Agência Senado
Da Redação | 10/07/2018, 20h10 - ATUALIZADO EM 10/07/2018, 21h28
Segue para sanção presidencial o PLC 76/2018-Complementar, aprovado nesta terça-feira (10) pelo Plenário do Senado por 59 votos favoráveis e nenhum contrário. O projeto permite a readmissão dos microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte excluídos do regime especial em 1º de janeiro por dívidas tributárias.
Para retornarem ao Simples Nacional, os interessados deverão aderir ao Programa Especial de Regularização Tributária das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Pert-SN) instituído pela Lei Complementar 162, de 2018, que autoriza o refinanciamento das dívidas fiscais (Refis) das referidas empresas.
De autoria do deputado federal Jorginho Mello (PR-SC), o PLC 76 determina que a reinclusão deverá ser pedida, de forma extraordinária, no prazo de 30 dias contados da data de adesão ao Refis.
Para o presidente do Senado, Eunício Oliveira, a sanção do PLC fará justiça aos pequenos empresários de todo o país.
— Este é um projeto extremamente importante, que atende a 600 mil micros e pequenas empresas e empresas individuais excluídas do Simples Nacional no veto presidencial, que nós derrubamos, mas já não havia mais tempo para reinserir essas empresas. Pautei essa materia com muita alegria — afirmou.
Para Eunício e vários outros senadores, as pequenas e microempresas são de extrema importância para o desenvolvimento do país e continuam gerando emprego e renda mesmo diante de vários anos de crise econômica. Diversos senadores expressaram apoio à proposta durante a votação.
Marta Suplicy (MDB-SP) disse que serão beneficiados milhares de empreendedores, o que permitirá mais geração de emprego e renda:
— No Brasil, são os pequenos que mais geram emprego — disse.
Ricardo Ferraço (PSDB-ES) afirmou que quem gera emprego e oportunidades tem que ser estimulado e apoiado. Para Sérgio Petecão (PSD-AC) e Waldemir Moka (MDB-MS), o projeto vai corrigir uma injustiça.
Randolfe Rodrigues (Rede-AP) lembrou que uma das razões do Simples Nacional existir é justamente facilitar a vida de micros e pequenos empreendedores.
— O Senado Federal nunca faltou à microempresa — acrescentou Renan Calheiros (MDB-AL).
O relator do projeto, José Pimentel (PT-CE), lembrou que o Congresso aprovou uma lei complementar ainda em dezembro para que as micros e pequenas empresas pudessem ter um sistema de refinanciamento das suas dívidas nos mesmos moldes do sistema criado para atender grandes empresas em novembro de 2017.
Mas o texto foi vetado pelo presidente Michel Temer em janeiro, o que levou à exclusão de milhares de microempresas do Simples. Em abril, o Congresso derrubou o veto, reabrindo o direito de essas empresas aderirem ao Simples Nacional e fazerem o parcelamento das dívidas. Até 2 de julho, 215.321 fizeram o pedido de parcelamento ao Refis e poderão voltar ao Simples Nacional por não estarem mais inadimplentes.
Agência Senado
Jornal Folha de São Paulo
Se avançar, medida traria receitas de cerca de R$ 6 bi em 2019
10.jul.2018 às 22h55
Maeli Prado
Angela Boldrini
BRASÍLIA - O ministro da Fazenda, Eduardo Guardia, e o presidente da Câmara, Rodrigo Maia, estudam mudar as regras de tributação de fundos exclusivos de investimentos, o que poderia garantir uma receita adicional de R$ 6 bilhões a partir de 2019.
A discussão atual entre a equipe econômica e a Câmara é trazer de volta dispositivos de uma MP assinada pelo presidente Michel Temer em outubro do ano passado, que já previa que esses fundos fechados, para grandes investidores, passassem a seguir as mesmas regras de fundos abertos.
Essa MP deveria ser votada até 8 de abril deste ano para não perder a validade, mas Maia decidiu deixar o texto caducar.
O presidente da Casa afirmou na ocasião que o texto não seria analisado no plenário por "falta de acordo".
De acordo com Maia, um projeto de lei seria a melhor maneira de um assunto como esse tramitar no Congresso.
Segundo pessoas ouvidas pela Folha, seria difícil votar um projeto de lei antes das eleições deste ano. Depois do recesso parlamentar, que se inicia na semana que vem, os deputados e senadores devem voltar as atenções para as campanhas.
O governo poderia, porém, enviar uma nova medida provisória. Isso não esbarraria na regra que veda a reedição de MPs em uma mesma sessão legislativa pois a anterior foi editada em 2017, dizem técnicos da Câmara.
Se avançar, o novo texto trará algumas mudanças em relação ao anterior, segundo pessoas próximas às conversas.
Jornal Valor Econômico
Por Laura Ignacio
11/07/2018 - 05:00
Enquanto algumas empresas como Eletrobras, Schulz e Ouro Verde já obtiveram liminares para afastar a vedação ao uso de créditos para o pagamento de débitos de Imposto de Renda (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), outras aguardam uma resolução do Congresso Nacional por meio da Medida Provisória (MP) nº 836.
A MP - que trata da revogação da tributação especial de produtos destinados a centrais petroquímicas - já recebeu 25 emendas, das quais seis pretendem revogar a restrição à compensação tributária prevista na Lei 13.670.
Na justificativa de uma das emendas incluídas na MP 836, o senador Tasso Jereissati (PSDB/CE) afirma que a "compensação tributária é de iniciativa do contribuinte, o qual realiza a compensação 'por sua conta e risco' e, nessa condição, sujeita-se à verificação e/ou homologação posterior pelo Fisco". A medida provisória será ainda apreciada pela Comissão Mista do Congresso para posteriormente ser votada na Câmara dos Deputados e no Senado Federal.
De autoria do Executivo, a Lei nº 13.670, de 30 de maio, tem por objetivo compensar a queda de arrecadação decorrente da redução dos tributos sobre o diesel motivada pela greve dos caminhoneiros. Pela norma, as companhias com faturamento anual acima de R$ 78 milhões (lucro real) e que apuram os tributos por estimativa mensal, não podem mais usar créditos tributários para pagar o Imposto de Renda e a CSLL.
Segundo balanço da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), existem pelo menos 20 processos sobre o tema com 15 liminares favoráveis aos contribuintes que autorizam compensações até o fim do ano. Há uma liminar parcial, três negadas e uma ainda não analisada. Após as primeiras liminares, concedidas em junho, empresas de capital aberto foram à Justiça questionar a vedação. Entre essas companhias, a Eletrobras (processo nº 1012798-63.2018.4. 01.3400 - DF), a Schulz (nº 5008016-04.2018.4.04.7201 - SC) e a Ouro Verde (nº 5026424-64.2018.4.04.7000 - PR) já obtiveram liminares favoráveis.
De acordo com tributaristas, todas as empresas sujeitas ao lucro real ou já propuseram ação na Justiça ou estudam a possibilidade. A Klabin é uma das companhias que avalia se entrará com ação. "Como existem as emendas à MP 836, há a expectativa de que os dispositivos da Lei 13.670 sejam revogados, a exemplo do que aconteceu no passado", afirma o advogado tributarista Geraldo Valentim, do MVA Advogados.
Em 2008, a Medida Provisória nº 449 impôs a mesma restrição aos contribuintes. Na época, algumas decisões de Tribunais Regionais Federais e do Superior Tribunal de Justiça (STJ) - AgRg na MC 18.981/RJ - foram favoráveis à União, declarando ser legal a mudança das regras de compensação. Contudo, na conversão em lei (nº 11.941), a previsão foi revogada.
Para Valentim, a vedação da Lei 13.670 é ilegal e inconstitucional porque aumenta a carga tributária das empresas e viola os princípios da segurança jurídica e da anterioridade anual - que impede o aumento ou criação de tributo no mesmo ano-calendário). "Se isso não for revogado, os contribuintes terão que desembolsar recursos próprios para fazer esses pagamentos, o que é uma forma de empréstimo compulsório", diz. "E, segundo o artigo 148 da Constituição Federal, seria necessária lei complementar para tanto", acrescenta.
Segundo Hiroyuki Sato, diretor jurídico da Associação Brasileira das Indústrias de Máquinas (Abimaq), que obteve liminar com efeito para os associados de São Paulo (processo nº 5015466-30.2018.4.03.6100 - SP), a Lei 13.670 interrompe uma sistemática que as empresas já tinham planejado para o ano todo. "Trata-se de um direito adquirido que pode fazer as empresas pagarem milhões de reais a mais de IRPJ este ano. Fazer o pedido de restituição dos créditos é uma forma muito mais complicada", afirma. "Só uma outra lei poderia revogar isso".
A PGFN também acompanha a tramitação da MP 836. Segundo Antônio Claret, procurador-chefe da defesa da Fazenda Nacional em São Paulo, o órgão defende que as empresas não estão impedidas de usar os créditos porque podem usá-los para quitar outros tributos federais ou pedir sua restituição. "Não houve extinção do regime de apuração mensal do IRPJ e da CSLL. Apenas não é mais possível usar os créditos para a compensação dos débitos de IRPJ e CSLL apurados mensalmente", diz.
No Judiciário, a PGFN alega que o princípio da anterioridade anual protege o contribuinte de criação ou majoração de tributo no mesmo ano-calendário. "Não é o caso da Lei 13.670. O objetivo da norma é manter a previsibilidade de caixa do Tesouro Nacional", diz Claret. "E o STJ já decidiu [Resp nº 1.164.452], com efeito repetitivo, que a lei que regulamenta a compensação é a que vale na data do encontro de contas", completa.
Receita Federal
eSocial
O eSocial não está criando essa obrigação para nenhum contribuinte
Publicado: 10/07/2018 10h13
Última modificação: 10/07/2018 10h27
Os optantes do Simples Nacional com mais de um empregado já necessitam hoje de certificado digital para prestar suas informações e apuração dos tributos devidos. Portanto, o eSocial não está criando nova obrigação com a utilização de certificado digital.
As micro e pequenas empresas com até um trabalhador poderão utilizar os portais do eSocial apenas com código de acesso, sem necessidade de certificado digital. Todos os Microempreendedores Individuais (MEI) poderão utilizar o Portal simplificado do MEI com código de acesso.
Ocorre que os empregadores que atualmente utilizam serviços de profissionais da contabilidade nem mesmo necessitarão de código de acesso, tampouco de certificado digital, já que bastará ao empregador autorizar o contador a assinar e a enviar suas declarações, por meio de uma procuração eletrônica para o eSocial.
Jornal do Brasil
Jornal do Brasil
10/07 às 21h29 - Atualizada em 10/07 às 21h39
A JBS disse, em nota, que vem avançando em seu programa de compliance e na adoção de ações de governança. "A companhia ressalta que tem evoluído consistentemente e aprimorando o seu programa 'Faça Sempre o Certo' para fazer com que este seja uma referência global para o mercado. Tais ações estão sendo reconhecidas pelo mercado com a melhoria do rating pelas principais agências de classificação de risco."
A manifestação aconteceu após o fundo soberano da Noruega, o maior do mundo, com US$ 1 trilhão em ativos, decidir excluir a JBS de sua carteira de investimentos, alegando que há "riscos inaceitáveis". O fundo tinha 1,117 bilhão de coroas norueguesas aplicadas na companhia brasileira, o equivalente a US$ 143 milhões, de acordo com o balanço de dezembro de 2017.
Estadão
Agência ANEEL
Autor: ASSESSORIA DE IMPRENSA
Publicação: 10/07/2018 | 14:48
Última modificação: 10/07/2018 | 14:53
Aprovada hoje (10) resolução normativa que estabelece os critérios para processamento do Mecanismo de Venda de Excedentes de energia elétrica. O assunto foi debatido em audiência pública em duas etapas que recebeu 134 contribuições de associações do setor, distribuidoras de energia elétrica e geradores. O regulamento propicia que as distribuidoras comercializem excedentes de energia e que parte do benefício auferido seja revertido em favor do consumidor no processo de reajuste tarifário.
Os agentes de distribuição que declararem sobras contratuais de energia elétrica podem atuar como vendedores no Mecanismo de Venda de Excedentes, e como compradores os consumidores livres (art. 15 e art. 16 da Lei nº 9.074, de 1995), consumidores especiais (art. 26, § 5º, da Lei nº 9427/96), agentes concessionários, permissionários e autorizados de geração, os comercializadores e os agentes de autoprodução que estejam adimplentes na Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE) no momento da declaração de intenção de compra.
A participação dos agentes de distribuição no Mecanismo será voluntária, e estes poderão declarar montante de energia elétrica e preço no próprio submercado, por tipo de energia (convencional* ou convencional especial**) a que estão dispostos a negociar. Os compradores declararão montante de energia elétrica e preço, por submercado e por tipo de energia, a que estão dispostos a comprar.
O preço praticado em todos os contratos para o período da venda será o preço de equilíbrio do Mecanismo, dado por submercado e por tipo de energia. A contabilização e a liquidação do contrato serão realizadas de forma centralizada pela CCEE, antes da contabilização e liquidação do Mercado de Curto Prazo - MCP.
A CCEE deverá encaminhar para aprovação da ANEEL a proposta de alteração das Regras de Comercialização, em até 90 dias a partir da data de publicação do novo regulamento.
*Energia convencional: oriunda de fontes convencionais (térmicas e grandes hidrelétricas), pode ser comercializada com todos os agentes (não há concessão de desconto na TUSD/TUST), exceto consumidores especiais.
**Energia convencional especial: oriunda de fontes incentivadas (PCHs, solar, eólica ou biomassa), pode ser comercializada com todos os agentes (não há concessão de desconto na TUSD/TUST), inclusive consumidores especiais.
Canal Energia
Cosimat, Matalsete e Tecnosider ficam dispensadas de pagar a parcela dita de “remuneração”
10 de julho de 2018
WAGNER FREIRE, DA AGÊNCIA CANALENERGIA, DE SÃO PAULO (SP)
Três siderúrgicas mineiras conseguiram liminar contra a cobrança da indenização das transmissoras (RBSE). Segundo a decisões obtidas em primeira instância na Justiça Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, as empresas Cosimat, Matalsete e Tecnosider ficam dispensadas de pagar a parcela dita de “remuneração” da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), calculada sobre os bens reversíveis, ainda não amortizados e nem depreciados, devendo incidir sobre o montante apenas a atualização.
De acordo com a Juíza Federal substituta da 5ª Vara Federal, Diana Wanderlei, as concessionárias de transmissão aderiram aos termos da Lei nº 12.783/2013, que previa, exclusivamente, a atualização dos bens e ativos, nada disciplinando sobre a incidência de parcela a título de juros compensatórios, não cabendo à Portaria MME nº 120/2016 qualquer espécie de inovação na questão. Ainda, a magistrada complementa que, mesmo sendo usual no setor elétrico o termo “remuneração”, não poderia a citada Portaria incluir tal encargo a despeito da previsão legal. Como a legislação foi omissa nesse aspecto, não pode a norma regulamentadora pretender suprir a falta, sob pena de configurar a ilegalidade que ora se reconhece.
De acordo com o advogado dos casos, Marcelo Tanos, do escritório Lellis, Tanos, Santiago & Coutinho (LTSC), as decisões vêm ao encontro de premissas constantes dos princípios da legalidade e da modicidade tarifária, os quais preconizam, respectivamente, que o ato regulamentador – Portaria nº 120/2016 – não pode extrapolar os ditames da Lei, bem como que o Poder Concedente deve proporcionar aos usuários tarifas mais módicas ao longo de todo o prazo da concessão, e não apenas temporariamente.
Contudo, o advogado esclarece que as decisões afastaram somente o componente financeiro relativo à “remuneração”, mantendo-se o valor relativo à indenização dos bens reversíveis e sua respectiva atualização financeira. Apesar de a concessão parcial dos pleitos implicar significativa redução tarifária, o advogado ressalta que serão opostos Embargos de Declaração em face das decisões com o intuito de modificar o entendimento da Juíza Federal, haja vista a existência de consistentes fundamentos jurídicos que justificam a concessão dos pleitos de forma integral, com a suspensão da exigibilidade da indenização dos bens reversíveis e seus respectivos componentes financeiros.
Jornal Correio Braziliense
De acordo com o juiz, não há justificativa para que o BNDES empenhe recursos humanos e financeiros nesse momento, em que não há amparo legal
AE Agência Estado
A Justiça Federal do Rio acatou liminar para suspender o pregão eletrônico do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) que iria contratar uma consultoria para avaliar e modelar a privatização da Eletrobras. Mais cedo, o presidente do BNDES, Dyogo Oliveira, evitou comentar a decisão, afirmando apenas que a instituição de fomento ainda iria analisá-la.
Na decisão, em caráter liminar, o juiz Fernando Caldas Bivar Neto, da 23ª Vara Federal do Rio, declara que a Eletrobras não pode ser incluída no Programa Nacional de Desestatização (PND). Portanto, o banco não tem mandato para realizar esse processo, embora seja o Gestor do Fundo Nacional de Desestatização.
O juiz cita a decisão do ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Ricardo Lewandowski, no âmbito da ADI nº 5.624/DF, que determinou que a venda de empresas estatais tenha que, necessariamente, ser apreciada pelo Congresso Nacional. A autorização do Legislativo viria na conversão em lei da Medida Provisória 814/2018, que também embasava a inclusão da estatal no Plano Nacional de Desestatização. Como a MP caducou e não foi convertida em lei, segundo o juiz, volta a valer uma lei de 2007, que veda a inclusão da Eletrobras no PND.
De acordo com o juiz, não há justificativa para que o BNDES empenhe recursos humanos e financeiros nesse momento, em que não há amparo legal. "Não é difícil imaginar, por exemplo, diante de tema de tamanha controvérsia no Congresso Nacional, que a questão relativa à inclusão da Eletrobras no Programa Nacional de Desestatização sequer seja aprovada pelo Poder Legislativo", diz a liminar.
Mais cedo, ao ser questionado se o leilão de privatização das distribuidoras de eletricidade controladas pela Eletrobras, também coordenado pelo BNDES, está mantido para o próximo dia 26, Dyogo disse apenas que o projeto de lei (PL) que autoriza a venda "está tramitando". "Teve aprovação na Câmara, faltam alguns destaques. Estamos confiantes de que vai avançar", disse o presidente do BNDES, após uma visita institucional ao Museu de Arte do Rio (MAR).
Consultor Jurídico
10 de julho de 2018, 12h16
Por Sérgio Rodas
Embora os desembargadores do Órgão Especial do Tribunal de Justiça fluminense tenham votado para suspender o aumento, de 11% para 14%, da contribuição previdenciária em prol dos servidores estaduais, a decisão pode ter efeito contrário e fazer o governo do Rio de Janeiro voltar a atrasar os salários de seus funcionários.
No fim de 2017, o Rio entrou no regime de recuperação fiscal instituído pela Lei Complementar 159/2017. O ingresso no programa proporcionou ao estado acesso a benefícios fiscais para lhe ajudar a colocar as finanças em dia, como suspensão do pagamento da dívida com a União até 2020 e dispensa temporária da necessidade de cumprir dispositivos da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/2000). Além disso, a União avalizou empréstimo de R$ 2,9 bilhões que o Rio contraiu junto ao banco BNP Paribas para pagar os salários de servidores.
Mas a adesão ao programa, conforme a LC 159/2017 e o acordo firmado entre a União e o Rio, esteve condicionada à adoção de uma série de medidas de saneamento das contas públicas. Entre elas a privatização da Companhia Estadual de Águas e Esgotos (Cedae) e o aumento, de 11% para 14%, da contribuição previdenciária de servidores. Instituído pela Lei estadual 7.606/2017, o desconto é aplicado a todos os funcionários públicos ativos do estado, além de aposentados e pensionistas que recebem mais do que o teto do INSS, de R$ 5.645,80.
A nova alíquota, porém, foi suspensa nessa segunda-feira (9/7) pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio. De acordo com os desembargadores, o estado não pode aumentar alíquota de tributo sem apresentar estudo que demonstre a necessidade da medida. Em um cenário em que os salários de servidores estão congelados há anos, o incremento de um imposto dessa forma configura confisco, prática proibida pela Constituição.
Só que, sem a contribuição previdenciária de 14%, o Rio de Janeiro descumpre o acordo de firmado com a União, disse à ConJur o procurador do Estado Erick Tavares. Segundo ele, uma saída do regime de recuperação fiscal teria consequências trágicas para o Rio: o vencimento antecipado de todas as dívidas do estado com a União, incluindo juros e correção monetária.
E mais: o estado voltaria a entrar no regime geral da lei de responsabilidade fiscal — que é mais rígido. Ou seja: não poderia mais usar dinheiro de empréstimo para pagar seus servidores, como fez com os R$ 2,9 bilhões que tomou do BNP Paribas.
Embora os desembargadores do TJ-RJ tenham justificado sua decisão de suspender o aumento da alíquota como uma forma de proteger os servidores estaduais, a medida pode acabar prejudicando-os, afirmou Tavares.
“A decisão do TJ-RJ deve dificultar ainda mais a recuperação econômica do Rio e o pagamento de servidores, aposentados e pensionistas. Uma decisão que supostamente poderia ajudá-los pode acabar prejudicando os funcionários públicos. Podemos voltar àquele cenário antes de firmar o acordo, quando o estado não tinha dinheiro e os salários e pensões eram constantemente atrasados”, apontou o procurador.
Ida ao Supremo
Erick Tavares também criticou o fato de uma norma dessa magnitude ser suspensa por uma medida cautelar. “A lei passou por uma análise dos representantes da União, e ninguém viu nenhuma inconstitucionalidade nela.”
Ao fazer sustentação oral no Órgão Especial na segunda, Tavares citou uma frase do ex-ministro da Suprema Corte dos EUA Antonin Scalia: It's possible for a law to be really stupid, but still constitutional (é possível que uma lei seja realmente estúpida, mas ainda constitucional). Assim, o procurador do Rio disse que o fato de se discordar da Lei 7.606/2017, que instituiu o aumento da contribuição previdenciária, não a torna inconstitucional.
Ele declarou que a PGE-RJ apresentará um pedido de suspensão de liminar ao Supremo Tribunal Federal. A Procuradoria fluminense também moverá reclamação à corte, uma vez que o ministro Roberto Barroso ordenou a suspensão de ações sobre o assunto em todo o país até o julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 875.958.
No caso, com repercussão geral reconhecida, a corte irá analisar se o aumento das alíquotas de contribuição previdenciária do funcionalismo público estadual por meio de lei local é constitucional.
Sérgio Rodas é correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio de Janeiro.
Revista Consultor Jurídico, 10 de julho de 2018, 12h16
Consultor Jurídico
10 de julho de 2018, 10h37
Por João Ozorio de Melo
O presidente Donald Trump indicou nesta segunda-feira (9/7) o juiz federal Brett Kavanaugh, admirado nos meios jurídicos e aplaudido nos círculos políticos conservadores, para o cargo de ministro da Suprema Corte dos EUA. Kavanaugh vai ocupar a cadeira do ministro Anthony Kennedy, que anunciou sua aposentadoria há duas semanas.
Se a indicação de Kavanaugh, 53, for aprovada pelo Senado, sua nomeação para o cargo sacramentará a maioria conservadora na corte, por mais de uma geração. No momento, são cinco ministros conservadores-republicanos e quatro ministros liberais-democratas. Mas o ministro Kennedy, que é conservador, sempre votou com um ou outro lado do espectro ideológico da corte.
De Kavanaugh, espera-se que ele vote sempre com os conservadores — e a balança da corte vai pender ainda mais para a direita. Como juiz no Tribunal de Recursos de Washington, D.C., tomou decisões que indicam esse caminho. E ele tem raízes políticas no Partido Republicano. Por exemplo: por ser um advogado politicamente ativo, ele foi convidado para trabalhar na Casa Branca, durante o governo Bush, como assessor jurídico e chefe de gabinete do presidente, por cinco anos. Em 2006, Bush o nomeou juiz federal.
A aprovação de Kavanaugh pelo Senado ainda é uma incógnita, embora se espere que isso seja superado. O Partido Republicano tem 51 senadores, o que equivale ao número de votos necessários para aprovar a indicação. Mas o senador John McCain está doente, com câncer, e sua presença na votação é pouco provável.
Além disso, uma ou duas senadoras republicanas, a favor do aborto, poderão votar contra a indicação — no momento, elas estão em cima do muro. Mas os republicanos esperam contar com os votos de três ou quatro senadores democratas, que vão disputar eleições em novembro em estados republicanos, onde a maioria dos eleitores, mesmo os democratas, são contra o aborto.
A organização The Judicial Crises Network anunciou, também na segunda-feira, que vai lançar uma campanha televisiva de US$ 1,4 milhão, que irá durar uma semana, para apregoar as qualidades e a história do juiz indicado pelo presidente. Os anúncios serão nacionais, mas terão destaque quatro estados tradicionalmente conservadores: Alabama, Indiana, Dakota do Norte e West Virginia.
Escolha conveniente
O presidente Trump escolheu Kavanaugh de uma lista de quatro juízes, todos solidamente conservadores e que lhe foram sugeridos por duas instituições conservadoras, a Federalist Society e a Heritage Foundation.
A bagagem jurídica e a tendência conservadora dos quatros juízes eram equivalentes. Pode ter pesado na decisão do presidente o fato de Kavanaugh haver declarado que presidentes não devem ser perturbados com ações civis, investigações criminais ou mesmo perguntas formuladas por procuradores ou advogados de defesa enquanto ocupam o cargo.
Trump e seus assessores jurídicos vêm discutindo nas últimas semanas como ele pode escapar da investigação do suposto conluio de seu comitê de campanha eleitoral com os russos, que teriam invadido os computadores do comitê democrata e seriam os responsáveis pela divulgação de comunicações que prejudicaram a então candidata Hillary Clinton.
Os republicanos esperam que, com a nomeação de Kavanaugh para o cargo de ministro e a solidificação do domínio conservador, algumas decisões da corte que favoreceram os liberais nos últimos anos (com a ajuda de Kennedy) serão revertidas.
Estão na lista a legalização do aborto, que os republicanos querem criminalizar, a deslegalização do casamento entre pessoas do mesmo sexo, a eliminação de outros direitos garantidos aos gays, o fim do sistema de cotas raciais nas universidades, o fim do Obamacare, programa que garantiu seguro-saúde de baixo custo para a camada mais pobre da população etc.
A corte também deverá barrar todas as tentativas via judicial de regulamentar a posse e o porte de arma, continuará decidindo em favor das empresas e a desfavor dos empregados, vai manter o direito das empresas de investir quanto quiserem em campanhas eleitorais (até de juízes estaduais) e, enfim, irá proteger as bandeiras republicanas conservadoras em todos os níveis.
No histórico da Kavanaugh, há decisões de apoio irrestrito a governos republicanos. Por exemplo, ele participou de um voto colegiado segundo o qual a autorização para usar força militar, sob a qual o réu foi detido como um inimigo combatente, não deve ser interpretada à luz das leis da guerra.
Em 2016, Al Bahlul, motorista de Osama Bil Laden, pediu a anulação de sua condenação por conspiração para cometer crimes de guerra, alegando que a Constituição do país proíbe o Congresso de tornar a conspiração um crime julgável por uma comissão militar, porque conspiração não é um crime definido pela lei internacional da guerra. Kavanaugh escreveu em seu voto que os tribunais federais não podem contrabandear uma lei internacional para a Constituição dos EUA.
Além de formar conexões políticas, Kavanaugh fez uma carreira que seguiu o figurino do sucesso nos EUA. Formado pela prestigiosa Faculdade de Direito de Yale, por dois anos ele foi auxiliar de juízes em dois tribunais de recursos. Fez estágio na Procuradoria-Geral e daí foi para a Suprema Corte, onde foi auxiliar do ministro Kennedy.
Voltou para o Departamento de Justiça, onde conduziu as investigações contra o ex-presidente Clinton. Escreveu um relatório para o Congresso com 11 fundamentos para justificar o impeachment de Clinton. O ex-presidente foi condenado na Câmara dos Deputados, mas salvo pelo Senado. Trabalhou algum tempo em um escritório de advocacia, de onde foi tirado pelo ex-presidente Bush para trabalhar na Casa Branca.
João Ozorio de Melo é correspondente da revista Consultor Jurídico nos Estados Unidos.
Revista Consultor Jurídico, 10 de julho de 2018, 10h37
Reuters Brasil
Por Tina Bellon
10 DE JULHO DE 2018 / ÀS 18:45
(Reuters) - Centenas de processos de sobreviventes de câncer ou de famílias de falecidos contra a Monsanto podem ir à julgamento, decidiu um juiz federal norte-americano nesta terça-feira, acreditando que há evidências o suficiente para um júri ouvir os casos que culpam o herbicida que contém glifosato da empresa pela doença.
A decisão do juiz distrital dos Estados Unidos Vince Chhabria em São Francisco ocorre após anos de litígios e semanas de audiências sobre a ciência controversa que cerca a segurança do glifosato químico, ingrediente chave do herbicida mais vendido da Monsanto.
A Monsanto agora é parte da Bayer, depois de uma aquisição de 62,5 bilhões de dólares da gigante norte-americana de sementes, em junho.
A Agência de Proteção Ambiental dos EUA concluiu em setembro que o glifosato provavelmente não é cancerígeno para humanos. Porém, a Organização Mundial da Saúde classificou em 2015 o glifosato como “provavelmente cancerígeno para humanos.”
Chhabria chamou as opiniões de autoridades apresentadas pelos requerentes de “vacilantes” e excluiu completamente a opinião de dois cientistas. Porém, ele disse que um júri razoável poderia concluir, com base nas descobertas de quatro especialistas autorizados, que glifosato pode causar câncer em humanos.
Os autores dos processos precisarão em seguida provar que o Roundup causou câncer em pessoas específicas, cujos casos serão selecionados para testes, uma fase que Chhabria em sua decisão nesta quinta-feira chamou de “desafio assustador.”
Por Tina Bellon
Migalhas
Processos relatados pela ministra Nancy constam na pauta do dia 1º de agosto da Corte Especial.
terça-feira, 10 de julho de 2018
A Corte Especial do STJ reúne-se no dia 1º de agosto para a abertura do semestre forense com uma pauta extensa de julgamentos previstos. Entre eles, estão dois processos com status de repetitivo que tratam da possibilidade de o artigo 1.015 do CPC/15 receber interpretação extensiva para admitir a interposição de agravo de instrumento contra decisão interlocutória sobre hipóteses que não estejam expressamente previstas no novel compêndio.
Os processos são relatados pela ministra Nancy Andrighi e a controvérsia foi delimitada em julgamento da Corte ocorrido em fevereiro deste ano. Na ocasião, o colegiado decidiu pela não suspensão do processamento dos recursos de agravo de instrumento que versem sobre idêntica questão em tramitação no território nacional.
Nos últimos meses, a ministra deferiu a inscrição, como amicus curiae, da ANNEP - Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo e da ABDPRO - Associação Brasileira de Direito Processual. O Conselho Federal da OAB também se manifestou nos autos como amicus curiae.
Processo: REsp 1.696.396 e REsp 1.704.520
Consultor Jurídico
10 de julho de 2018, 9h47
O escritório BTLAW ampliou a equipe tributária com o ingresso da especialista Aline Bauermeister. A profissional chega com o desafio de fortalecer e expandir a atuação estratégica nas áreas de consultoria e planejamento tributário.
A advogada possui mais de duas décadas de experiência em Direito Tributário consultivo e planejamento tributário, com passagens por empresas como o Grupo Ultra e Cosan, além de já ter atuado em escritórios como Barbosa, Müssnich, Aragão e Velloza Sociedade de Advogados.
Revista Consultor Jurídico, 10 de julho de 2018, 9h47
Jornal Valor Econômico
Por Arthur Rosa
11/07/2018 - 05:00
Clientes de planos coletivos de saúde estão conseguindo na Justiça reduzir reajustes anuais, limitando-os aos tetos aplicados pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) aos contratos individuais. As decisões obrigam ainda as operadoras a devolver o que foi pago a mais pelos consumidores.
Pela legislação, a ANS só pode regulamentar os reajustes dos planos individuais. A previsão busca evitar aumentos abusivos, explica em seu voto o relator de um dos casos julgados recentemente pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), Sidney Tadeu Cardeal Banti, "pois o consumidor individual não possui nenhum poder de barganha".
Seria lógico, portanto, acrescenta o julgador da 3ª Turma Recursal Cível do Colégio Recursal - Lapa, que nos planos coletivos - por adesão ou empresariais -, onde há maior poder de negociação, "o reajuste anual não ocorresse em índices abusivos ou fora daquilo que se espera dentro da inflação". Mas, afirma o relator, "o que se vê é justamente o contrário".
"A maioria esmagadora dos planos coletivos possuem reajustes muito, mas muito acima da inflação, e bem superiores aos permitidos pela ANS em planos individuais, nos quais, ao menos, a inflação é representada, diz o relator em seu voto, que foi seguido à unanimidade pelos demais julgadores em um caso que garantiu a uma cliente da administradora Qualicorp e da SulAmérica Saúde aumentos pelos índices aplicados pela ANS para o período de 2012 a 2016 (recurso nº 1010544-28. 2017.8.26.0004).
Na decisão, segundo o advogado da cliente, Marcio Amato, do Amato Filho - Advogados, os julgadores levaram em consideração o fato de nem a administradora nem a operadora justificarem os reajustes aplicados, baseados em aumento de custos e sinistralidade. "Não se comprovou no processo como chegaram a tais índices", diz ele, destacando decisão do STJ que considerou "abusivo o reajuste de plano de saúde pelo índice que melhor atende aos interesses do fornecedor, sem que se acorde ou se dê ao consumidor qualquer informação a respeito do critério adotado".
A condenação do TJ-SP garante ainda a devolução da diferença entre os índices com correção monetária mais juros de 1% ao mês. Procurada pelo Valor, a Sul América informou que "não comenta processos judiciais em andamento". A Qualicorp também não quis se manifestar.
Em outro processo, a determinação para aplicação dos índices da ANS partiu da 10ª Câmara de Direito Privado do tribunal paulista. O caso (0251344-21.2009.8.26.0002) é de uma cliente que, após ser diagnosticada com doença que a deixou paraplégica, teve que arcar com aumentos de 70% praticados nos anos de 2008 e 2009. Na análise também levou-se em consideração a falta de provas para os reajustes.
Segundo o advogado Ricardo Ramires Filho, do Dagoberto Advogados, que representa a Associação Brasileira de Planos de Saúde (Abramge), as operadoras devem justificar os aumentos, com detalhes sobre número de consultas, exames e uso de Unidade de Tratamento Intenso (UTI), por exemplo. "Os planos têm todas essas informações e devem comprovar os índices aplicados", diz.
Jornal Valor Econômico
Por Fabio Giambiagi
11/07/2018 - 05:00
Este é o quinto de uma série de notas sobre a agenda para o próximo governo. O tema hoje é a reforma tributária. A postulação do assunto como uma das questões associadas ao governo seguinte acompanha o país desde que me formei em 1983. O curioso é que, embora ele ainda seja um tema pendente, nesses 35 anos não houve uma, mas várias mini-reformas.
As mudanças mais importantes foram a importância da arrecadação - passamos de uma carga tributária de 25% do PIB para o nível atual próximo a 35% do PIB - e a perda de qualidade do sistema tributário, hoje um dos que mais prejudicam a produtividade na comparação com o resto do mundo. Assim, o sentido da reforma foi mudando, de algo cujo objetivo era incrementar a arrecadação, para um item da agenda de melhora da competitividade, para mitigar distorções que afetam a eficiência.
Há um assunto que precede o tratamento das nuanças envolvidas: o timing. A experiência indica que nenhum governo é capaz de impulsar duas grandes reformas ao mesmo tempo. E o Brasil terá pela frente, tão logo o novo governo assumir em janeiro, duas prioridades. A primeira será tomar medidas imediatas de ajuste, para obter um resultado primário em 2019 e 2020 melhor que o previsto no quadro prospectivo da LDO. E a segunda será aprovar, com urgência, uma reforma previdenciária, sem a qual o cumprimento do teto constitucional no próximo governo se tornará impossível. Nesse contexto, discutir profundamente uma proposta de reforma tributária será um verdadeiro desafio, especialmente se a ambição for que ela venha a se tornar a reforma tão aguardada há tantos anos.
Há duas agendas que deverão ser contempladas nesse debate. A primeira é a que se refere à zona de fronteira entre a tributação das pessoas física (PF) e jurídica (PJ). Os casos em que uma PF "vira" PJ para fugir da alíquota marginal mais elevada de 27,5%, acolhendo-se aos benefícios da legislação sobre o lucro presumido; e o recorrente tema da tributação de lucros e dividendos, terão que ser objeto dessa reflexão. Embora tal objetivo não seja o fator motivador principal da reforma, pode haver espaço para algum aumento da arrecadação, mediante o fechamento de possíveis brechas existentes na legislação.
A segunda agenda é, obviamente, composta pelo conjunto de itens que têm sido debatidos há anos, referentes à multiplicidade de normas referentes à cobrança de ICMS e às complicações associadas aos diversos impostos indiretos cobrados pelo Governo Federal. É natural que, diante do cipoal de disposições normativas, seja tentador propugnar a criação de um grande Imposto sobre o Valor Adicionado (IVA) federal e unificado, com regras de repartição claramente definidas, algo que, com os avanços da informática, hoje é certamente mais fácil de automatizar que 20 anos atrás. O grande problema desses arranjos substitutos é que sempre deixam perdedores, no sentido de que uma alíquota média será benéfica para alguns Estados, mas prejudicial para outros. Isso ensejaria a necessidade de alguma compensação, a ser definida por meio de mecanismos explícitos que não tragam um ônus fiscal para o caixa dos Estados que perderiam com a reforma. O mecanismo poderia ser endereçado mediante um ajuste muito suave no tempo do efeito da reforma sobre as finanças subnacionais, nos moldes preconizados pelo Centro de Cidadania Fiscal (CCiF) pelos quais o ajuste é implantado com uma transição de décadas.
Em função do conjunto de considerações acima, sugere-se que o próximo governo, em janeiro:
- crie uma Comissão da Reforma Tributária, composta por cinco especialistas com notório conhecimento, com a atribuição de propor uma reforma após ouvir uma ampla gama de agentes envolvidos na discussão (governadores, congressistas, acadêmicos, empresários, etc.); e
- determine que a referida Comissão apresente, até primeiro de julho de 2019, sua proposta de reforma tributária, contemplando tanto itens a serem abrangidos numa Proposta de Emenda Constitucional (PEC) como aqueles que vierem a ser objeto de legislação ordinária, em ambos casos com as suas correspondentes proposições de redação, a serem encaminhadas até o final do próximo ano ao Congresso Nacional.
Assim, tendo votado até o terceiro trimestre do ano as medidas de ajuste e a reforma previdenciária, o Congresso estaria pronto, a partir de então, para discutir ao longo do final de 2019 e primeiro semestre de 2020 tal proposta, podendo a nova legislação ser votada antes das eleições municipais daquele ano.
O país poderia ingressar então em 2021 com as contas públicas em processo de ajuste e tendo deixado para trás as reformas previdenciária e tributária. O cronograma é viável, mas demandará uma condução, da parte do Poder Executivo, com uma enorme capacidade de negociação política (OBS: agradeço a interlocução com Bernard Appy, cuja generosa colaboração ajudou a aprimorar o conteúdo do artigo).
Fabio Giambiagi é economista-chefe do BNDES e escreve mensalmente neste espaço. E-mail: fgiambia@terra.com.br.
Jornal Valor Econômico
Por Plinio J. Marafon
11/07/2018 - 05:00
O requisito do proposito negocial para justificar a pretensão do contribuinte em reduzir sua carga fiscal começa a surgir pontualmente em Soluções de Consultas e julgados administrativos.
Na SC Cosit nº 321/17 se exigiu que uma cisão parcial de créditos fiscais tivesse justificativa negocial para ser aceita. No Cc. 9.101-002.429 o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) recusou uma reorganização societária por falta de comprovação do "business purpose".
Pior que isso. Acrescentou esse tribunal um corolário de fundamentos "socialistas", ao se justificar pelos "princípios constitucionais e legais, entre eles os da função social da propriedade e do contrato, e da conformidade da ordem econômica aos ditames da justiça social".
Para que o propósito negocial passe do ideário filosófico das autoridades fiscais à validade jurídica é preciso que haja lei que o preveja e explicite porque é um conceito aberto e perigoso.
Ao regulamentar a norma antielisiva (CTN, art. 116, p. único), a MP nº 66/02, em seu art. 14, § 1º, previu expressamente a falta desse propósito e o abuso de formas como motores da desconsideração dos efeitos fiscais de atos jurídicos praticados pelos contribuintes.
Porém essa MP nunca foi aprovada pelo Congresso e outras tentativas subsequentes no mesmo sentido também não vingaram.
Portanto, a aplicação desses dois vetores sem base legal conduz a uma insolúvel situação: ou nunca foi preciso haver a MP 66, porque estão ínsitos nos princípios constitucionais, ou dependem de lei e não podem ser aplicados por enquanto.
O bom senso indica que as sucessivas propostas de leis antielisivas pelo Executivo, para normatizar o CTN, revelam a total impropriedade da aplicação precipitada desses conceitos para bloquear planejamentos tributários.
A doutrina tributária caminha nesse sentido, com mínimas dissensões.
A submissão do tema elisão fiscal a conceitos políticos constitucionais é fluida e contraditória, porque nossa Carta realmente cita a função social da propriedade, mas em paralelo também ressalta a livre iniciativa e a proteção da propriedade privada.
A linha divisória desses conceitos aparentemente antagônicos só pode ser estabelecida pela lei, porque cada interprete terá uma visão diferente, e a tributação não pode ser submetida a essas regras imprecisas de avaliação, em virtude do princípio da estrita legalidade.
Mesmo nos Estados Unidos, onde o business purpose encontrou algum espaço de aplicação, há respeitáveis dissenções: "a doutrina da substância econômica começou a absorver toda a lei tributária. Entramos em uma era em que os casos parecem ser decididos não com base em disposições estatutárias, ou, até onde posso dizer, com base na lei, mas com base em algo vagamente descrito como substância econômica, seja o for que isso signifique" (Prof. David Rosembloom).
Daí se segue que Cosit e Carf não podem aplicar conceitos não previstos em lei, ainda que supostamente bem-intencionados, na busca da melhor capacidade contributiva dos agentes econômicos.
Mas ainda que fosse possível, "ad argumentandum", aceitar o propósito negocial como requisito da validade de certos planejamentos, ainda assim estaríamos num terreno movediço, pleno de inseguranças.
Vejamos o exemplo da cisão parcial: quer o Fisco que haja uma justificativa negocial para cindir um crédito fiscal acumulado de uma empresa para outra.
Ora, qual a régua objetiva que vai medir a qualidade da estrutura escolhida pelo contribuinte para atender a essa reivindicação fiscal?
Basta incluir na cisão um passivo de fornecedor equivalente ao crédito fiscal cindido, sob o argumento de que ele será pago tão logo haja a realização financeira do credito fiscal na sucessora, e o propósito negocial estará atendido.
Ademais, o protocolo-justificativa da cisão já deve contemplar os motivos da operação, que nunca são somente tributários.
Vejam que a falta de explicitação legal deixa esse conceito aberto suscetível de livre manipulação, sem que se possa opor válida restrição, na medida em que tudo que se refere aos ativos e passivos empresariais é negocial.
Ao enveredar por esse caminho tortuoso o Fisco está criando um problema para si próprio, pois não terá fundamentos legais para se opor a uma estruturação ou reorganização empresarial visando um planejamento tributário e que tenha um condimento extra mínimo designado para suprir o chamado propósito negocial, um requisito ainda impreciso.
Ao Fisco sempre será ingrato desconsiderar um planejamento fiscal com base nessa teoria, porque um empresário conhece melhor seu negócio e segmento econômico para justificar sua conduta.
No Carf o propósito negocial sempre foi confundido e absorvido pela simulação, para contornar a falta de regulamentação da norma antielisiva. São exemplos os casos "Martins", "Klabin" e "Josapar".
Por outro lado, o princípio da solidariedade social é endereçado ao legislador e não ao interprete da lei, que está adstrito à norma tributária legislada. "Não pode o juiz substituir-se ao legislador sob alegação de que a aplicação da lei não se harmoniza com seu sentimento de justiça ou equidade" (STF, RE nº 93.701).
O juiz federal Tiago Scherer assim se expressou em uma sentença sobre ágio interno e IR: "...o objetivo de reduzir o passivo fiscal e produzir lucro é inerente ao exercício de qualquer atividade econômica e chancelado pelo modelo capitalista da CF de 88 (...) o nosso sistema jurídico resguarda a liberdade empresarial para a organização dos negócios, inclusive para a exploração de lacunas ou brechas legais que possibilitem economia licita de tributos".
Plinio J. Marafon é sócio de Marafon, Soares, Nagai e Marsilli Advogados
Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações
Migalhas
Odasir Piacini Neto
Com o advento da Constituição Federal de 1988, o instituto ganhou novos contornos, uma vez que a nova constituição cuidou de desvincular expressamente a participação nos lucros da remuneração do trabalhador
terça-feira, 10 de julho de 2018
Previsto atualmente no artigo 6º, inciso XI, da Constituição Federal de 19881, como um direito dos trabalhadores, a participação nos lucros constitui um importantíssimo mecanismo tanto de política de remuneração e recursos humanos das empresas, quanto aumento dos ganhos dos trabalhadores, através da sua participação nos lucros, resultados ou metas vinculadas ao seu desempenho e ao da empresa.
No presente artigo será feita uma análise do instituto de acordo com a evolução da jurisprudência dos tribunais pátrios.
Histórico Legislativo
A participação nos lucros e resultados já encontrava previsão em nosso ordenamento jurídico desde a Constituição Federal de 1946, que em seu artigo 157, inciso IV2, tratava da matéria.
Posteriormente, a Constituição Federal de 1967, em seu artigo 158, inciso V3, também tratou do instituto em termos bastante semelhantes ao da Constituição que lhe antecedeu.
Por sua vez, ainda no ano de 1967, a Consolidação das Leis do Trabalho estabelecia a possibilidade das convenções e acordos coletivos incluir entre suas disposições a participação nos lucros, conforme preconizava o seu artigo 6214.
Ainda no período anterior à Constituição Federal de 1988, em decorrência da interpretação conferida ao artigo 457, §1º da CLT5 que tratava como parte integrante do salário as percentagens, editou-se no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho o enunciado de súmula 2516 o qual estabelecia que a participação nos lucros possuía natureza salarial.
No entanto, após o advento da Constituição Federal de 1988, esse enunciado foi cancelado.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, o instituto ganhou novos contornos, uma vez que a nova constituição cuidou de desvincular expressamente a participação nos lucros da remuneração do trabalhador. O artigo 7º, inciso XI, da CF 88, possui a seguinte redação:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;
No âmbito infraconstitucional, o instituto foi inicialmente regulamentado pela MP 194/94 (reeditada treze vezes) até o advento da lei 10.101/00 (conversão da MP 1.982-77/00), que regula atualmente a matéria.
Esse é o breve histórico legislativo do instituto em nosso ordenamento jurídico.
Controvérsia 1
A primeira controvérsia que surgiu após o advento da Constituição Federal de 1988 foi se o artigo 7º, inciso XI, da Constituição Federal seria autoaplicável ou seria uma norma constitucional de eficácia limitada?
A controvérsia em questão foi dirimida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 569441 que entendeu que: a eficácia do preceito veiculado pelo art. 7º, XI, da CF – inclusive no que se refere à natureza jurídica dos valores pagos à trabalhadores sob a forma de participação nos lucros para fins tributários – depende de regulamentação7.
Controvérsia 2
Em decorrência da eficácia limitada da norma, inclusive para fins tributários, surgiu, então, a segunda controvérsia acerca do instituto: deve incidir contribuição previdenciária sobre a verba antes de sua regulamentação?
A resposta a essa indagação parte, necessariamente, de uma análise do artigo 28, § 9º, alínea "j", da lei 8.212/91, in verbis:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
(...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
(...)
j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica;
Conforme já citado no presente artigo, a regulamentação do instituto ocorreu por intermédio da MP 194/94 (reeditada treze vezes) até o advento da lei 10.101/00 (conversão da MP 1.982-77/00).
Aqueles que defendem a incidência da contribuição previdenciária sobre a participação nos lucros mesmo antes de sua regulamentação o fazem, primeiramente, com fundamento no artigo 195, inciso I, alínea "a", da Constituição Federal de 1988:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício
Note-se, a Constituição Federal estabelece de forma expressa que a contribuição previdenciária deveria incidir sobre a folhar de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, o que, por sua vez, atrairia a incidência da contribuição previdenciária sobre a participação nos lucros antes de sua regulamentação.
Os que adotam essa linha de raciocínio trazem, ainda, em favor do seu argumento o teor do artigo 201, §11, da Constituição Federal de 1988, que estabelece que os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária8, incluindo-se, portanto, a participação nos lucros.
O terceiro e último argumento dos que defendem a incidência da contribuição previdenciária sobre a participação nos lucros mesmo antes da sua regulamentação é com fundamento no artigo 111, inciso II, do Código Tributário Nacional9, que estabelece a necessidade de interpretar a legislação tributária, no que diz respeito à outorga de isenção, de forma literal.
Ou seja, se o artigo 28, § 9º, alínea "j", da lei 8.212/90, estabelece que a exclusão da participação nos lucros da base de cálculo do salário de contribuição depende de regulamentação, não poderia essa isenção ser concedida sem que tenha sido editada norma regulamentando o instituto.
Em contrapartida, os que defendem a não incidência da contribuição previdenciária o fazem, primeiramente, em decorrência da natureza da verba, ou seja: verba de natureza não salarial conforme expressamente estabeleceu a Constituição Federal de 1988.
Nesse sentido ensinam Leandro Paulsen e Alessandro Mendes Cardoso:
"Isso porque, tendo em vista os objetivos que informam esse instituto, de integração do capital e do trabalho, permitindo que o empregado participe do resultado da atividade econômica, a PLR, independentemente da sua regulamentação, faz parte daquelas parcelas que vem sendo classificadas como não salariais, entendidas como sendo aquelas que embora entregues pelo empregador a seu empregado, não o são com a qualidade e objetivo contra prestativos, sendo transferidas efetivamente com distintas naturezas e finalidade jurídicas10".
O segundo argumento apresentado para defender a não incidência da contribuição previdenciária sobre a verba antes de sua regulamentação está calcado no princípio da máxima eficácia da Constituição Federal, artigo 5º, §1º, da Constituição Federal de 1988: § As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
Ou seja, em se tratando de uma norma que estabelece um direito/garantia fundamental do trabalhador, a desvinculação da remuneração da participação nos lucros, com a consequente isenção da contribuição previdenciária, deveria se dar de imediato por simples aplicação do dispositivo constitucional que trata da matéria.
O terceiro argumento possui cunho social, pois sustenta que defender a incidência da contribuição previdenciária seria o mesmo que penalizar as empresas que, demonstrando sensibilidade social, se anteciparam e começaram a pagar a verba antes mesmo de sua regulamentação. Nesse sentido entendeu o min. Ricardo Lewandowski nos autos do RE 398.284:
"Peço vênia a Sua Excelência Ministro Menezes Direito para divergir e divirjo pelo seguinte motivo: todos sabemos, e a doutrina hoje é uníssona neste sentido, que toda norma constitucional, seja qual for a sua natureza, tem sempre o mínimo de eficácia.
No caso, o artigo 7º, XI, da Constituição Federal estabelece, com todas as letras, que a participação nos lucros não integra a remuneração nos termos da lei. Então, eu penso que não poderia uma norma posterior, ou seja, a Medida Provisória 794/94, depois convertida em lei ter alterado esta dicção, ou seja, ter modificado este núcleo semântico essencial deste comando constitucional.
A empresa recorrida, no caso, antecipou-se à lei, demonstrou elevada sensibilidade social, concedeu a participação nos lucros aos seus empregados, e eu entendo que não pode ser agora punida com uma cobrança retroativa da contribuição social, ou seja, desde a edição da Constituição Federal até a edição desta Medida Provisória 794/94".
O Supremo Tribunal Federal pôs fim à controvérsia ao julgar o RE 569441 entendendo que deve incidir contribuição previdenciária sobre a participação nos lucros antes de sua regulamentação, uma vez que o fato gerador em causa se concretizou antes da edição da norma. Nesses termos:
2. Na medida em que a disciplina do direito à participação nos lucros somente se operou com a edição da Medida Provisória 794/94 e que o fato gerador em causa concretizou-se antes da vigência desse ato normativo, deve incidir, sobre os valores em questão, a respectiva contribuição previdenciária. 3. Recurso extraordinário a que se dá provimento.
(RE 569441, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 30/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-027 DIVULG 09-02-2015 PUBLIC 10-02-2015)
Com a devida vênia ao entendimento firmado pela Suprema Corte, bem como aos que defendem esse raciocínio, nos parece que ele vai contra a natureza da verba e a essência da Constituição Federal que cuidou expressamente de desvincular a verba da remuneração do trabalhador, o que, por sua vez, deve afastar a incidência da contribuição previdenciária.
Regulamento Infraconstitucional – Lei 10.101/00 – Requisitos Formais.
Conforme mencionado anteriormente, a participação nos lucros no âmbito infraconstitucional foi regulamentada pela lei 10.101/00, a qual buscou privilegiar a livre negociação entre as partes (empregadores e empregados) acerca do procedimento adotado.
O artigo 2º, incisos I a III da lei 10.101/0011, estabelece que a negociação deverá ocorrer por intermédio de comissão escolhida pelas partes a ser integrada, também, por um representante do Sindicato da categoria, ou por convecção ou acordo coletivo.
Por sua vez, o §2º do artigo 2º da lei 10.101/00 estabelece que o instrumento que formaliza o acordo deverá ser arquivado na sede da entidade sindical dos trabalhadores12.
De acordo com o artigo 4º da lei 10.101/00 existindo eventual impasse no tocante aos termos da negociação da PLR as partes poderão se valer de mediação ou arbitragem para solucioná-lo13.
Controvérsia 3
Dentre os requisitos formais da PLR, surge a seguinte controvérsia: a ausência de participação do sindicato da categoria descaracteriza a natureza da participação nos lucros de modo a possibilitar a incidência da contribuição previdenciária?
O entendimento consolidado, atualmente, no âmbito dos tribunais pátrios é no sentido de que não, devendo ser privilegiada a livre negociação entre as partes, de modo que a participação do sindicato poderá ser relativizada caso ele se omita, ou, ainda, em caso de recusa injustificada por parte da entidade sindical.
A recusa injustificada pode ser caracterizada, por exemplo, nas hipóteses em que o sindicato exige que o acordo da PLR esteja atrelado a outros elementos de sua pauta de reivindicações para categoria.
Nesse sentido citamos o seguinte entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS. CARACTERIZAÇÃO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 07/STJ. PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. SÚMULA 07/STJ.
1. A isenção fiscal sobre os valores creditados a título de participação nos lucros ou resultados pressupõe a observância da legislação específica a que refere a Lei n.º 8.212/91.
2. Os requisitos legais inseridos em diplomas específicos (arts. 2º e 3º, da MP 794/94; art. 2º, §§ 1º e 2º, da MP 860/95; art. 2º, § 1º e 2º, MP 1.539-34/ 1997; art. 2º, MP 1.698-46/1998; art. 2º, da Lei n.º 10.101/2000), no afã de tutelar os trabalhadores, não podem ser suscitados pelo INSS por notória carência de interesse recursal, máxime quando deduzidos para o fim de fazer incidir contribuição sobre participação nos lucros, mercê tratar-se de benefício constitucional inafastável (CF, art. 7º, IX).
3. A evolução legislativa da participação nos lucros ou resultados destaca-se pela necessidade de observação da livre negociação entre os empregados e a empresa para a fixação dos termos da participação nos resultados.
4. A intervenção do sindicato na negociação tem por finalidade tutelar os interesses dos empregados, tais como definição do modo de participação nos resultados; fixação de resultados atingíveis e que não causem riscos à saúde ou à segurança para serem alcançados;
determinação de índices gerais e individuais de participação, entre outros.
5. O registro do acordo no sindicato é modo de comprovação dos termos da participação, possibilitando a exigência do cumprimento na participação dos lucros na forma acordada.
6. A ausência de homologação de acordo no sindicato, por si só, não descaracteriza a participação nos lucros da empresa a ensejar a incidência da contribuição previdenciária.
(...)
596/597) 9. Precedentes:AgRg no REsp 1180167/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe 07/06/2010; AgRg no REsp 675114/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe 21/10/2008; AgRg no Ag 733.398/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ 25/04/2007; REsp 675.433/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, DJ 26/10/2006; 10. Recurso especial não conhecido. (REsp 865.489/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/10/2010, DJe 24/11/2010)
Regulamento Infraconstitucional – Lei 10.101/00 – Requisitos Materiais.
No tocante aos requisitos materiais, a lei 10.101/00 também deu liberdade para que as partes pudessem definir o plano que melhor se adeque a sua realidade, desde que mantida a compatibilidade com a natureza e os objetivos da PLR (integração capital e trabalho, não sendo forma de substituição da remuneração).
A lei 10.101/00 não prevê de forma peremptória e exaustiva quase os parâmetros válidos de instituição de um programa de PLR, se limitando a exigir regras claras e objetivas quanto aos direitos substantivos de participação, vide art. 2º, §1º:
Art. 2º A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo:
(...)
§ 1º Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e condições:
I - índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa;
II - programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente.
A indicação dos índices de produtividade, qualidade ou lucratividade ou programas e metas, resultados e prazos, como parâmetros válidos para fixação do direito é meramente exemplificativa, a própria norma indica que outros parâmetros podem ser adotados.
No âmbito jurisprudencial entende-se que o pagamento da PLR deve observar o procedimento instituído pela lei 10.101/00 bem como seu ajuste ser dotado de regras claras e objetivas, sob pena de desnaturar-se o instituto e possibilitar a incidência da contribuição previdenciária.
Esse é o entendimento que vem sendo adotado no âmbito do CARF
CARF: 4ª Câmara /2ªTurma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento - Nº Acórdão 2402-00506
I - Ação fiscal precedente ao lançamento é procedimento é inquisitório, o que significa afastar qualquer natureza contenciosa dessa atuação, de forma que a prévia oitiva do contribuinte, quanto a eventuais dados levantados durante ação fiscal, podem ser plenamente descartados acaso a autoridade fiscal já se satisfaça com os elementos de que dispõe;
II - A discussão em tomo da tributação da PLR não cinge-se em infirmar se esta seria ou não vinculada a remuneração, até porque o texto constitucional expressamente diz que não, mas sim em verificar se as verbas pagas correspondem efetivamente a distribuição de lucros;
III - Para a alínea "j" do § 9° do art. 28 da Lei n° 8.212/91, e para este Conselho, PLR é somente aquela distribuição de lucros que seja executada nos termos da legislação que a regulamentou, de forma que apenas a afronta aos critérios ali estabelecidos, desqualifica o pagamento, tomando-o mera verba paga em decorrência de um contrato de trabalho, representando remuneração para fins previdenciários;
IV - Os instrumentos de negociação devem adotar regras claras e objetivas, de forma a afastar quaisquer dúvidas ou incertezas, que possam vir a frustrar o direito do trabalhador quanto a sua participação na distribuição dos lucros;
VI - A legislação regulamentadora da PLR não veda que a negociação quanto a negociação deve preceder ao pagamento, mas não necessariamente ao advento do lucro obtido.
RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
No mesmo sentido, no âmbito judicial, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPRESA TOMADORA DO SERVIÇO. SOLIDARIEDADE. AFERIÇÃO INDIRETA ANTES DA LEI 9.711/98. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS DA EMPRESA. REQUISITOS DO ART. 2º DA LEI 10.101/2000. AUSÊNCIA DE NEGOCIAÇÃO COLETIVA PRÉVIA. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO. SEST E SENAT. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282/STF.RECURSO DA FAZENDA NACIONAL:
5. Para que a verba paga pela empresa possa caracterizar-se como participação nos lucros e, consequentemente, tornar-se isenta da contribuição previdenciária, exige-se a observância de um dos procedimentos descritos no art. 2º da Lei 10.101/2000, vale dizer, comissão escolhida pelas partes ou acordo coletivo, devendo constar dos documentos decorrentes da negociação "regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos para revisão do acordo".
6. O não cumprimento desses requisitos impede que a verba paga seja considerada, para fins tributários, como participação nos lucros, razão por que sobre ela incidirá a contribuição previdenciária, dada sua natureza remuneratória.
7. O acórdão recorrido foi expresso em afirmar que não houve negociação coletiva entre empresa e empregados, que deixaram de cumprir as regras do art. 2º da Lei 10.101/2000. Incidência da contribuição previdenciária sobre a verba paga a título de participação nos lucros.
8. O acordo coletivo sobre participação nos lucros deve ser prévio, estabelecendo os critérios de distribuição dos lucros, para evitar que a negociação tardiamente entabulada possa ser utilizada pela empresa como válvula de escape para a sonegação fiscal.
(REsp 1216838/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2011, DJe 19/12/2011)
Contudo, deve ser ressaltado que não compete ao Fisco fazer juízos de valor sobre os termos utilizados pelas partes para a definição da PLR, desde que não haja um vício de vontade ou extrema incompatibilidade entre o acordado e os objetivos do instituto. Nesse sentido:
CARF: 3ª câmara / 1ª turma ordinária da Segunda Seção de Julgamento - Nº Acórdão 2301-000.548
SALÁRIO INDIRETO - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS
No que se refere à participação nos lucros, o que se exige é que o termo acordado traga previsão de regas e critérios, e até mesmo metas de conhecimento dos trabalhadores. É bem verdade que essas regras e esses critérios podem, numa avaliação pessoal, serem considerados como não sendo ideais para implementação de um programa de distribuição de lucros. Contudo, o que não se pode aceitar é que essa avaliação pessoal por parte do fisco se contraponha à vontade das partes externada no instrumento de negociação ferindo sua autonomia, contrariando assim o que a regulamentação da participação nos lucros mais valoriza, venha a ser pretexto para a desqualificação da natureza de um beneficio.
Recurso Voluntário Provido
Crédito Tributário Exonerado.
Concluímos, pois, a análise desse importante instituto de integração capital e trabalho, em especial diante do que vem sendo decidido pelos tribunais pátrios acerca das principais controvérsias existente a respeito do tema.
__________
1 - Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;
2 - Constituição Federal de 1946: Art 157 - A legislação do trabalho e a da previdência social obedecerão nos seguintes preceitos, além de outros que visem a melhoria da condição dos trabalhadores:
(...)
IV - participação obrigatória e direta do trabalhador nos lucros da empresa, nos termos e pela forma que a lei determinar;
3 - Constituição Federal de 1967: Art 158 - A Constituição assegura aos trabalhadores os seguintes direitos, além de outros que, nos termos da lei, visem à melhoria, de sua condição social:
(...)
V - integração do trabalhador na vida e no desenvolvimento da empresa, com participação nos lucros e, excepcionalmente, na gestão, nos casos e condições que forem estabelecidos;
4 - Art. 621. As Convenções e os Acordos poderão incluir entre suas cláusulas disposição sôbre a constituição e funcionamento de comissões mistas de consulta e colaboração, no plano da emprêsa e sôbre participação, nos lucros. Estas disposições mencionarão a forma de constituição, o modo de funcionamento e as atribuições das comissões, assim como o plano de participação, quando fôr o caso. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967)
5 - Art. 457. Compreende-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, alem do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
§ 1º Integram o salário, não só a importância fixa estipulada, coma também as comissões, percentagens e gratificações pagas pelo empregador.
6 - Súmula nº 251 do TST
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. NATUREZA SALARIAL. (cancelamento mantido) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 - Referência art. 7º, XI, CF/1988
A parcela participação nos lucros da empresa, habitualmente paga, tem natureza salarial, para todos os efeitos legais.
Histórico:
Súmula cancelada - Res. 33/1994, DJ 12, 17 e 19.05.1994
Redação original - Res. 17/1985, DJ 13, 14 e 15.01.1986
7 - RE 569441, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 30/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-027 DIVULG 09-02-2015 PUBLIC 10-02-2015
8 - Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
(...)
§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
9 - Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:
(...)
II - outorga de isenção;
10 - Contribuições previdenciárias sobre a remuneração. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.
11 - Art. 2o A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo:
I - comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria;
II - comissão paritária escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria; (Redação dada pela Lei nº 12.832, de 2013) (Produção de efeito)
III - convenção ou acordo coletivo.
12 - Art. 2 (...)
§ 2º O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos trabalhadores.
13 - Art. 4º Caso a negociação visando à participação nos lucros ou resultados da empresa resulte em impasse, as partes poderão utilizar-se dos seguintes mecanismos de solução do litígio:
I - mediação;
II - arbitragem de ofertas finais.
II - arbitragem de ofertas finais, utilizando-se, no que couber, os termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 12.832, de 2013)
*Odasir Piacini Neto é advogado no escritório Ibaneis Advocacia e Consultoria.
Migalhas
Maria Gabriela Franco Zanatta
A presente pesquisa tem por objetivo analisar as características e peculiaridades da "cláusula de não concorrência" no Direito do Trabalho, bem como os requisitos mínimos para que referida cláusula seja válida mesmo após a rescisão do contrato de trabalho.
terça-feira, 10 de julho de 2018
As cláusulas especiais do contrato de trabalho asseguram às empresas a preservação da confidencialidade dos negócios, de forma a evitar que seus empregados se dirijam a empresas concorrentes, divulgando informações específicas do processo de desenvolvimento da atividade empresarial obtidas durante o contrato de trabalho.
Referidas cláusulas proíbem ou restringem a possibilidade de que o trabalhador se reempregue em empresas congêneres, num determinado raio ou durante certo tempo, seja em função idêntica à ocupada no emprego anterior ou noutra em que o conhecimento adquirido possa ser utilizado, no todo ou em parte, nas novas funções. Pode ocorrer, ainda, que uma cláusula desse tipo tenha como finalidade obrigar o empregado a permanecer no emprego durante a execução de algum projeto de interesse estratégico do negócio.
Dentre tais regras especiais, temos a "cláusula de não concorrência", na qual o empregado, após a ruptura do vínculo laboral, durante lapso temporal, não poderá competir com seu empregador (através de empresa própria ou como empregado da concorrência), sob pena de arcar com perdas e danos.
A inserção da referida cláusula especial no contrato de trabalho deve ser analisada com cautela, prezando pela boa-fé e razoabilidade contratual, uma vez que CLT reputa inválida qualquer cláusula que tenha por objetivo desvirtuar, impedir ou fraudar a sua aplicação. É o que dispõe em seu art. 444:
Art. 444 da CLT. As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
Logo, o presente artigo busca analisar as características e requisitos da "cláusula de não concorrência" no contrato de trabalho, para que sua aplicação não agrida o caráter protetivo da legislação trabalhista e garanta ao empregador o revestimento de seus direitos autorais e de propriedade industrial.
Da concorrência e da liberdade de trabalho
Entende-se por concorrência desleal, todo ato de concorrente que, valendo-se de força econômica de outrem, procura atrair indevidamente sua clientela. Conforme dispõe Ari Possidonio Beltran (1998, p. 63), a concorrência:
"[...] é a disputa entre aqueles que exercem a mesma atividade. Como conseqüência, busca-se a proteção de dados comerciais, técnicos, ‘know-how’, até a preservação de empregados com elevada formação técnica, por vezes com bolsas de estudos no exterior financiadas pela própria empresa, bem como a relação de clientes, ou ainda, almeja-se, em certas condições, evitar a própria concorrência direta, ainda que por disposição limitada no tempo. Em tais modalidades de pactuação, fala-se, sobretudo, em ‘cláusula de não-restabelecimento’, ‘cláusula de não-concorrência em contrato social’ e da ‘cláusula de não-concorrência em contrato de trabalho’. [...] Em análise singela, pode-se dizer que o pacto de não concorrência implica a obrigação pela qual uma das partes contratantes se compromete a não praticar venda que induza desvio de clientela da outra. Se a relação jurídica vinculante é a venda de um estabelecimento comercial, haverá cláusula expressa assegurando que o alienante deixará de organizar um novo fundo de comércio.".
O segredo do negócio é legalmente protegido pela Lei de Propriedade Industrial (lei 9.279/96), sendo considerado crime a utilização não autorizada de informações e conhecimentos confidenciais ao negócio.
No mesmo sentido se dispõe em relação a projetos criados pela empresa, os quais se encontram salvaguardados pela Lei de Direitos Autorais - lei 9.610/98.
Ou seja, durante a vigência do contrato de trabalho, a concorrência é inadmissível por ser um dever elementar, isto é, o trabalhador não poderá desempenhar atividades da mesma natureza ou ramo de produção que exerce em função de seu contrato de trabalho, sempre que tais atividades, ao gerar interesses contraditórios para o trabalhador, estejam sendo prejudiciais ao empregador (CAVALCANTE; JORGE NETO, 2012).
Tanto é que o art. 482, alíneas "c" e "g" da CLT, prevê a dispensa por justa causa do empregado que praticar concorrência desleal e/ou divulgar os segredos empresariais:
Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:
[...]
c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;
[...]
g) violação de segredo da empresa;
Alice Monteiro de Barros (2016, p. 171) afirma ainda que "a concorrência desleal traduz violação ao dever de fidelidade, constituído por obrigação de não fazer, sendo uma consequência do princípio da boa-fé."
A respeito do tema, o art. 195, inciso XI da lei 9.279/96 dispõe acerca da obrigatoriedade de sigilo mesmo após a rescisão contratual:
Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem:
[...]
XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato;
Destarte, a proteção legal do segredo da empresa ("trade secret") está diretamente relacionada à repressão da concorrência desleal e, mesmo que não haja registro de marcas ou patentes, o segredo da empresa goza de satisfatória proteção legal.
Em suma, o segredo de empresa tende a ser ativo intangível cada vez mais importante na atividade empresarial brasileira, sendo recomendável que os empresários cerquem-se das cautelas legais cabíveis para preservá-lo.
Por outro lado, há o contraste com a liberdade de trabalho, assegurada pelo art. 5º, inciso XIII da Constituição Federal, que inclui, entre os princípios da ordem econômica nacional, a busca do pleno emprego.
Porém, segundo MALLET (2005, p. 124) nenhum direito reveste-se de caráter absoluto e, não se passa de modo diverso com o direito de exercício de trabalho tutelado pelo artigo supracitado, consoante reiteradamente enfatizado pela jurisprudência:
ADMINISTRATIVO. LIBERDADE DE PROFISSÃO. ART. 5º, XIII, DA CF/88. MÚSICOS. RESTRIÇÕES. LEI Nº 3.857/60. RECEPÇÃO PELA CF/88. 1. O art. 5º, XIII, da CF/88, embora assegure o livre exercício profissional, não contempla uma liberdade absoluta, admitindo a Magna Carta que o legislador ordinário faça restrições de acordo com a natureza da profissão que se quer exercer. 2. In casu, os dispositivos da Lei nº 3.857/60, cuja constitucionalidade está sendo discutida, salvo prova em contrário, apenas exigem o preenchimento de determinados requisitos para o exercício da profissão de músico, condições que, em princípio, não atentam contra o texto constitucional. 3. Precedentes do TRF/4ª Região.Improvimento da apelação.
(TRF4, AMS 2001.72.00.004136-0, TERCEIRA TURMA, Relator CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, DJ 03/04/2002)
Dai porque a liberdade de trabalho pode sofrer restrições, desde que razoáveis. Conclusão mais de uma vez referendada pelos tribunais, inclusive estrangeiros1.
Cláusula de não concorrência
Por primeiro, convém destacar que não há matéria regulada expressamente em lei no que tange à aplicação da cláusula de não concorrência nos contratos de trabalho. Em razão disso, há que se trazer as fontes enumeradas no art. 8º da CLT, segundo o qual:
Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
§ 1º O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)
§ 2º Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)
§ 3º No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) (Vigência)
Posto isso, ante a ausência de norma especifica a respeito, aplica-se ao Direito do Trabalho o art. 122 do CC, segundo o qual: "são lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.".
No mesmo sentido, o art. 444 da CLT estabelece que as relações contratuais de trabalho devem obedecer às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos e às decisões de autoridades competentes.
Sem mencionar ainda o Direito Comparado, o qual é favorável à aplicação da cláusula de não concorrência aos contratos de trabalho.
Na Espanha, o item 1º do artigo 21 do Estatuto dos Trabalhadores estabelece a possibilidade de ajustar a cláusula de não concorrência para viger após a cessação do contrato de trabalho. Essa cláusula não poderá ter duração superior a dois anos e só será válida se o empregador tiver interesse industrial ou comercial e se houver o pagamento de uma compensação econômica.
Na Itália, art. 2125 do Código Civil, autoriza-se a estipulação do patto di non concorrenza, o qual limita o desenvolvimento da atividade do empregado, por período sucessivo à cessação do contrato.
Já na França, admite-se a cláusula de não concorrência desde que não haja uma proibição total do trabalho do empregado.
Conclui-se, portanto, que existe em diversos países uma tendência legislativa no sentido de reconhecer a validade das cláusulas de vedação de concorrência especialmente quando: a) limitadas no tempo e no espaço e b) compensadas por um prêmio ou indenização.
Segundo Sérgio Pinto Martins (2001, p. 128) a cláusula de não concorrência "envolve a obrigação pela qual o empregado se compromete a não praticar pessoalmente ou por meio de terceiro ato de concorrência para com o empregador"
Alice Monteiro de Barros (2016, p. 169) também defende:
"A inserção da cláusula de não concorrência nos contratos de trabalho é polêmica, pois se de um lado ela é necessária à proteção dos legítimos interesses da empresa, "numa época em que o capital intelectual importa mais do que o segredo de fabricação", dada a intensa concorrência a que são submetidas as empresas, de outro lado ela poderá infringir a liberdade de trabalho, ofício ou profissão assegurada em preceito constitucional.[...] Não cremos, tampouco, possa a referida clausula, nessas condições, cercear a liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, na forma do art. 5º, XIII, da Constituição de 1988, pois a inserção da clausula deverá permitir ao empregado a possibilidade de exercer a atividade que lhe é própria, considerando sua experiência e formação, desde que junto a estabelecimentos empresariais insuscetíveis de ocasionar concorrência danosa ao ex-empregador."
Nesse sentido, o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região se pronunciou:
CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA. NATUREZA JURÍDICA. VALIDADE. É lícita a inserção de cláusula de não concorrência em contrato de trabalho, como condição genérica, nos termos dos artigos 121 e seguintes do Código Civil . Sua natureza jurídica, nas palavras de Nelson Nery Jr é de elemento acidental do negócio jurídico e subordina a eficácia do mesmo negócio à ocorrência de evento futuro e incerto. (In Código Civil Comentado, ed. RT/SP, 7ª ed., p. 345)(TRT-15-RO: 52325 SP 052325/2011, Relator: RITA DE CÁSSIA PENKAL BERNARDINO DE SOUZA, Data de Publicação: 19/08/2011)
Não há dúvidas, tanto na doutrina, como na jurisprudência, que durante a vigência do contrato de trabalho, é válida a inserção da cláusula de não concorrência, eis que se trata de obrigação de natureza moral, contemplada com os deveres de obediência, lealdade e sigilo que tem o empregado para com o empregador.
Há uma corrente minoritária2 que a considere inconstitucional por contrastar com a liberdade de trabalho assegurada no art. 5º, inciso XIII, da CF.
Contudo, o entendimento majoritário tende a aceitar a aplicação da cláusula de não concorrência no contrato de trabalho, por aplicação subsidiária da legislação estrangeira, como autoriza o art. 8º da CLT, observando um contexto de razoabilidade.
A jurisprudência atual do TST se posiciona pela validade da cláusula mesmo após extinção contratual, desde que preenchidos alguns requisitos (grifo nosso):
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA E CONFIDENCIALIDADE. ADITIVO AO CONTRATO DE TRABALHO. DESPROPORCIONALIDADE DAS OBRIGAÇÕES IMPOSTAS AO EMPREGADO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. INVALIDADE. OBSTÁCULO PARA O INGRESSO NO MERCADO DE TRABALHO. No caso em tela, discute-se a licitude de cláusula de confidencialidade e de não concorrência firmada pela reclamada com o reclamante, mediante aditivo ao contrato de trabalho. A jurisprudência do TST tem se firmado no sentido de que, conquanto a estipulação de cláusula de não concorrência cinja-se à esfera de interesses privados do empregador e do empregado, imprescindível para o reconhecimento da validade de tal ajuste a observância a determinados requisitos, dentre os quais: a estipulação de limitação territorial, vigência por prazo certo e vantagem que assegure o sustento do empregado durante o período pactuado, bem como a garantia de que o empregado possa desenvolver outra atividade laboral. Tais requisitos, todavia, não restaram atendidos. Com efeito, da leitura da cláusula de confidencialidade e não concorrência transcrita no acórdão regional constata-se que não houve a estipulação de limitação territorial (o que pressupõe sua abrangência para todo o território nacional), nem de alguma espécie de contrapartida financeira ao reclamante durante o período da restrição temporária pactuada, o que vai de encontro com o disposto no art. 444 da CLT, que veda a estipulação de relações contratuais de trabalho que contrariem as disposições de proteção ao labor. Ademais, não pode olvidar que o art. 468 da CLT consagra o princípio da inalterabilidade do contrato de trabalho por ato unilateral de qualquer das partes, salvo se por mútuo consentimento e, ainda assim, desde que da alteração não resultem prejuízos diretos ou indiretos ao empregado. A cláusula de confidencialidade e não concorrência inserta em aditivo do contrato de trabalho do reclamante, ante a desproporcionalidade das obrigações e penalidades impostas a ele, dificultando sobremaneira o seu retorno ao mercado de trabalho após a rescisão do contrato, configura evidente prejuízo e caracteriza nítida alteração contratual lesiva vedada pelo art. 468 da CLT. Recurso de revista conhecido e provido.
(TST - RR: 10660320145120022, Relator: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 30/08/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/09/2017)
Os Tribunais Regionais também têm se posicionado pela validade da cláusula:
TRT-PR-17-08-2010 I - CLÁUSULA DE NÃO-CONCORRÊNCIA - PACTUAÇÃO APÓS O INÍCIO DO CONTRATO DE TRABALHO - VALIDADE - A estipulação de cláusula de sigilo, confidencialidade e não-concorrência, durante o curso do contrato de trabalho, não se traduz em alteração ilícita e unilateral. Isto porque o art. 482, nas alíneas c e g, da CLT, prevê que constituem motivos para a ruptura contratual por justa causa a prática de concorrência e o violação de segredo da empresa. Destarte, tem-se que tais deveres estão ínsitos no próprio contrato de trabalho, sobretudo diante do princípio da boa-fé, que deve nortear a relação de trabalho. Portanto, é plenamente válida a estipulação de cláusula de não-concorrência mesmo após o início da vigência do contrato de trabalho, não havendo afronta ao art. 468 da CLT. II - CLÁUSULA DE NÃO-CONCORRÊNCIA - VIGÊNCIA APÓS O TÉRMINO DO CONTRATO DE TRABALHO - VALIDADE - É válida a cláusula de não-concorrência que tenha vigência mesmo após a extinção do contrato de trabalho, embora tal modalidade não encontre disciplina jurídica no Direito do Trabalho. Assim, constatada a lacuna, possibilita-se, por força do art. 8º da CLT, a aplicação do art. 122 do Código Civil Brasileiro, que dispõe que "São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.". Desse modo, seria lícita, em tese, a pactuação de cláusula de não-concorrência após a cessação do contrato de trabalho.(TRT-9 1815420092908 PR 18154-2009-2-9-0-8, Relator: EDMILSON ANTONIO DE LIMA, 1A. TURMA, Data de Publicação: 17/08/2010)
CLÁUSULA DE NÃO-CONCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA. VALIDADE. Embora a legislação trabalhista seja omissa quanto ao tema ventilado. O artigo 444 da CLT prevê, como regra, pactuação livre das cláusulas contratuais, desde que não haja violação às disposições legais, coletivas, e, às decisões das autoridades competentes. A cláusula de não-concorrência é a obrigação pela qual o empregado se compromete a não praticar pessoalmente ou por meio de terceiro ato de concorrência para com o (a) empregador (a). Trata-se de uma obrigação de natureza moral e de lealdade. Não há de se falar em ofensa ao Princípio da Liberdade de Trabalho, quando o pacto de não-concorrência foi livremente pactuado e há previsão do limite temporal da restrição, mediante justa retribuição, como é o caso vertente. Revelado o descumprimento da referida avença, cabe ao obreiro restituir à empregadora o valor proporcional ao tempo que falta para completar os 12 meses de restrição.
(TRT-2 - RO: 16201820125020 SP 00016201820125020011 A28, Relator: PATRICIA THEREZINHA DE TOLEDO, Data de Julgamento: 22/10/2013, 4ª TURMA, Data de Publicação: 30/10/2013)
Temos, portanto, que os requisitos para aplicação de tal cláusula, são:
a) deverá ser limitada no tempo – há de se considerar o tempo de obrigação da obrigação de não-concorrência já que uma restrição permanente afigura-se ilícita, cerceando, sem medidas, a liberdade de trabalho. O passar do tempo faz com que as informações e o conhecimento adquiridos pelo empregado se desatualizem e percam importância. Como tempo máximo, por analogia ao Código Civil, costuma-se aplicar o prazo de 5 (cinco) anos (art. 1.147, CC) ou o prazo de 2 (dois) anos (art. 445, caput da CLT);
b) a restrição deve estar ligada apenas a atividade profissional exercida pelo empregado durante o pacto laboral rompido (mencionando detalhes técnicos da função) – é preciso que se justifique a restrição uma vez que a interferência na liberdade de trabalho do empregado, somente é valida quando destinada a satisfazer relevante e legítimo interesse do empregador. Restrição imposta a trabalhador sem conhecimento especializado, não se admite, sendo válida tão somente a empregados encarregados do desenvolvimento de novos produtos ou com acesso a dados sigilosos de custos, de mercado ou de outra espécie que sejam estratégicos;
c) deve fixar amplitude geográfica, a qual irá depender da dimensão espacial onde se dá ou onde se tem a influência da atividade econômica do empregador;
d) que o empregado tenha uma compensação financeira pelas restrições advindas da cláusula. Essa compensação deve corresponder, no mínimo, à remuneração por ele auferida quando estava em vigência o contrato individual de trabalho multiplicada pelo número de meses relativos à duração da não concorrência;
e) que haja fixação de multa pelo não cumprimento. A multa não poderá ser superior ao valor do principal.
É interessante também a empresa fixar uma cláusula de que o empregado possa desenvolver outra atividade laborativa que não em empresa concorrente para resguardar o direito do trabalhador
É possível aplicar a cláusula de não concorrência i) no próprio ato da contratação do empregado; ii) durante a vigência do contrato de trabalho ou; iii) no momento da rescisão contratual.
Todavia, questão polêmica é a possibilidade de alteração do contrato em curso para introdução da cláusula de não concorrência.
Em que pese haver a possibilidade de realizar a alteração nos contratos de trabalho vigentes, é recomendável, com base no entendimento do TST, que a cláusula seja fixada no próprio ato da contratação ou no momento da rescisão contratual.
Isso porque, tal alteração ao contrato de trabalho pode configurar como prejudicial ao empregado e para que seja evitada a alegação do empregado de que foi coagido a concordar com tal restrição, recomenda-se a aplicação das alterações aos novos contratos. Segue trecho de julgamento do TST na qual foi declarada a nulidade do termo de confidencialidade e não concorrência em razão da aplicação dois meses após o início do contrato de trabalho:
"[...]Verifica-se que, para o Regional, a circunstância de se tratar de alto executivo com vasta experiência no mercado profissional e detentor de informações estratégias da empregadora, aliada à de não haver prova no sentido de vício de vontade na assinatura do ajuste, ainda que após a admissão, mas em data próxima a do início do contrato de emprego, afastam a hipossuficiência e comprovam o mútuo consentimento na assinatura do “termo de confidencialidade e não concorrência” nas condições nele estabelecidas. Para a Turma, de outro lado, exatamente por haver sido celebrado o aludido termo com o empregado dois meses após a admissão, “no período em que esse se encontrava mais suscetível a eventuais pressões do empregador”, reafirma-se a condição de hipossuficiência do réu, ainda que alcançasse a qualidade de alto empregado. Deste pronunciamento não se constata que a Turma haja negado o mútuo consentimento, apenas que sobressaiu a hipossuficiência diante do momento da celebração do ajuste, ausente o reexame de fatos e provas. Sob esses enfoques trazidos pela agravante, portanto, não se divisa a contrariedade à Súmula 126 do TST. Ante o exposto, nego provimento ao Agravo Regimental. (TST-AgR-E-ED-RR-1948-28.2010.5.02.0007; 1ª Turma; Relator: MÁRCIO EURICO VITRAL AMARO; Public.:08/04/2016)"
Contudo, se houver relevante modificação das condições reais de trabalho, de modo que o ajuste passe a fazer sentido, é admissível a pactuação da cláusula de não concorrência no curso do contrato de trabalho (MALLET, 2005).
Ademais, o empregado deve ter a prerrogativa de recusar a introdução da cláusula em seu contrato a fim de que permaneçam as condições de trabalho originalmente contratadas.
Por fim, destaca-se que descumprida a obrigação imposta ao empregado, incide o disposto no art. 475 do CC:
Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.
Ao empregador é dado postular, sem prejuízo das perdas e danos, a restituição dos valores pagos em compensação à restrição pactuada ou a execução especifica da obrigação.
Aplica-se, em ultima hipótese a regra do art. 498 e seguintes do CPC, admitindo-se imposição de multa diária ou adoção de outras medidas para assegurar a prestação de tutela especifica.
Conclusão
A previsão de não concorrência em contratos de trabalho impõe obrigações recíprocas para as partes e deve ser regulamentada a fim de que possa gerar efeitos tanto para o empregador quanto para o empregado no caso de descumprimento.
Muito embora a Constituição Federal preveja a proteção ao trabalho, referido direito não é absoluto, sendo passível de restrições, por exemplo, quando diz respeito ao direito do empresário em resguardar seus segredos industriais, obviamente, respeitando-se: a) limitação temporal (cinco anos, art. 1.147, CC, ou dois anos, art. 445, caput, CLT); b) restrição relacionada com a atividade profissional exercida pelo empregado na vigência do contrato individual de trabalho; c) fixação da sua amplitude geográfica; d) compensação financeira pelas restrições advindas da cláusula, a qual, no mínimo, deverá corresponder à remuneração por ele auferida quando estava em vigência o contrato individual de trabalho; e) a fixação de uma multa, no caso do não cumprimento da cláusula tanto pelo empregado como pelo empregador.
Ademais, a cláusula de não concorrência deve ser aplicada de forma escrita e fixada no próprio ato da contratação do empregado, durante a vigência do contrato (relevante modificação das condições reais de trabalho) ou no momento da rescisão contratual.
______________
1 Em decisão de 1913, a Corte de Apelação inglesa assinalou, no julgamento do caso Mason x Provident Clothing & Supply Co Ltd, que o interesse publico é que permite reconciliar “the apparent antagonismo between the right to bargain and the right to work...by the establishment of a principle and a limit of general application”. Já a Alta Corte da Austrália, no caso Lindner x. Murdock’s garage, de 1950 (83 CLR 628), registrou: “Where an employee has access to trade secrets or other confidential information he may be restrained by agreement from communicating those secrets or such information to other persons, and particularly to competitors in trade with his employer. Again, an employee who is brought into personal contact with the customers of his employer may by agreement effectively bind himself to abstain after his term of service has been completed from soliciting the customers of his former employer. In these cases the covenant in restraint of trade is not a covenant against mere competition but is a covenant directed to securing a reasonable protection of the business interest of the employer, and in the circumstances is not unjust to the employee. The interest which can validly be protected is the trade connection, the goodwill of the business of the employer”
2 [...]RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE.TERMO DE CONFIDENCIALIDADE E DE NÃO CONCORRÊNCIA. VALIDADE. Abusivas as cláusulas 6ª e 7ª do Termo de Confidencialidade e não Concorrência, pois afrontam o art. 5º, XIII, da CF, o qual assegura "livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer". Recurso provido, em parte.(TRT-4-RO: 00007166220135040025 RS 0000716-62.2013.5.04.0025, Relator: Alexandre Corrêa da Cruz, Data de Julgamento: 16/12/2015, 2ª Turma)
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 10 ed. São Paulo : LTr, 2016.
BELTRAN, Ari Possidonio. A Cláusula de Não Concorrência no Direito do Trabalho. In Revista do Advogado, v. 54, dezembro de 1998, p. 63.
BRASIL. Constituição Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em . Acesso em: 01 mai. 2018.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista 10660320145120022. Relator: Delaíde Miranda Arantes, DF, 08 de setembro de 2017. Acesso em: 30 abr. 2018.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Agravo Regimental em Embargos de Declaração de Recurso de Revista 1948-28.2010.5.02.0007. Relator: Márcio Eurico Vitral Amaro, DF, 08 de abril de 2016. Acesso em: 30 abr. 2018.
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. 1815420092908 PR 18154-2009-2-9-0-8. Relator: Edmilson Antonio de Lima, DF, 17 de agosto de 2010. Acesso em: 30 abr. 2018.
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Apelação em Mandado de Segurança. Relator: Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, SC, 03 de abril de 2002. Acesso em: 30 abr. 2018.
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região. Recurso Ordinário 52325. Relator: Rita de Cássia Penkal Bernardino de Souza, SP, 19 de agosto de 2011. Acesso em: 30 abr. 2018.
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Recurso Ordinário 0001620-18.2012.5.02.0011. Relatora: PATRICIA THEREZINHA DE TOLEDO, SP, 30 de outubro de 2013. Acesso em: 30 abr. 2018.
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Recurso Ordinário 00007166220135040025. Relator: Alexandre Correa da Cruz, RS, 16 de dezembro de 2015. Acesso em: 30 abr. 2018.
Decreto-Lei nº 5.452 de 01 de maio de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Acesso em: 01 mai.2018.
JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Cláusula da não-concorrência no Contrato de Trabalho. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 100, maio 2012. Acesso em maio 2018.
Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Acesso em: 01 mai.2018.
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Lei nº 9.610 de 19 de fevereiro de 1998. Altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências. Acesso em: 01 mai.2018.
Lei nº 13.105 de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Acesso em: 01 mai.2018.
MALLET, Estevão. Cláusula de Não-concorrência em contrato individual de trabalho. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, jan. 2005. Acesso em: 01 mai. 2018.
MARTINS, Sérgio Pinto. Cláusula de Não-Concorrência inserida no Contrato de Trabalho. In Repertório IOB de Jurisprudência. 1ª Quinzena de abril de 2001, n. 7/01, Caderno 2.
*Maria Gabriela Franco Zanatta é advogada.
Migalhas
Renato Scardoa
Infelizmente, aqui vivemos momento em que a insegurança jurídica da atual legislação brasileira onera, ainda mais, as empresas em dificuldades no que diz respeito a esse tipo de crédito.
terça-feira, 10 de julho de 2018
No momento atual da na economia brasileira, diversos motivos que levam uma empresa a entrar dificuldade se acentuam, mas dois deles chamam a atenção: a complexa e pesada carga tributária, que enxuga boa parte do tempo e dos recursos financeiros das empresas e o restrito acesso ao crédito. De acordo com levantamento do Banco Mundial (aqui) a complexidade da tributação leva uma empresa brasileira a gastar em média 1.958 horas somente para calcular e pagar impostos, na tentativa de cumprir as mais de 90 obrigações acessórias e mais de 3.790 normas tributárias.
Segundo estudo do IBPT, foram gastos aproximadamente R$ 60 bilhões em 2016, só para calcular e saber como pagar tributos no Brasil, este recurso poderia ser destinado ao desenvolvimento de novas tecnologias, pagamento de fornecedores e expansão da atividade. Nesta situação o empresário brasileiro para exercer a sua atividade, se vê forçado a captar recursos no sistema financeiro, onde a situação não é mais favorável.
Conforme relatório divulgado pelo Banco Central do Brasil o mercado de crédito no Brasil está concentrado nas quatro maiores instituições financeiras – Banco do Brasil, Itaú Unibanco, Bradesco e Caixa Econômica Federal, resultando em uma das mais caras taxas de juros do mercado.
O peso do estado e a dificuldade de financiamento, atrelados à retração do mercado consumidor, empurram o empresário para o estado de insolvência, conforme os dados trazidos pelos números da Serasa Experian.
Infelizmente, este trabalho não mostra um dado ainda mais alarmante. De acordo com estudo feito pelo Núcleo de Estudo e Pesquisa sobre Insolvência da PUC-SP, a maioria das empresas que ajuízam recuperação judicial já se encontram em estado falimentar, o que reflete o baixo sucesso de recuperação das empresas, que, muitas vezes, mal assessoradas, procuram este tipo de solução.
Mas não é só o insuficiente conhecimento do empresário sobre o tema ou falhas na assessoria jurídica que motivam o baixo nível de sucesso às empresas em recuperação. A ausência de crédito para este tipo de empresa também é um problema.
A falta de segurança jurídica para o financiamento de empresas em recuperação judicial ou, como é conhecido no mercado, o Debtor-in-possession Financing (DIP Financing), praticamente inviabiliza a recuperação econômica das empresas que não têm mais combustível para funcionar, ao contrário do que ocorre com outras economias mais maduras, como a legislação norte-americana que possibilita o financiamento de investimentos e operações com créditos novos para empresas em vias de entrar em recuperação judicial. A segurança jurídica para a concessão de dinheiro novo para empresas em recuperação judicial estabelece um efetivo caminho para mudança da situação.
Infelizmente, aqui vivemos momento em que a insegurança jurídica da atual legislação brasileira onera, ainda mais, as empresas em dificuldades no que diz respeito a esse tipo de crédito. Risco maior para quem empresta, falta de bancos dispostos a emprestar, logo, taxa de juros maior para quem toma o crédito.
Em que pese todas as consequências econômicas e, principalmente, sociais com o agravamento da crise, este é o melhor momento para identificarmos os pontos que necessitam ser aprimorados em nosso ordenamento. Como diz Warren Buffett "Você só descobre quem está nadando pelado quando a maré está baixa." E a maré brasileira está mais baixa do que nunca.
*Renato Scardoa é advogado.
Consultor Jurídico
10 de julho de 2018, 15h02
Por Emanoel Theodoro Salloum Silva
A arbitragem é um dos métodos legais para solução de controvérsias relativas a direitos patrimoniais disponíveis, constituindo alternativa à judicialização (jurisdição pública). Foi instituída no Brasil pela Lei 9.307/1996, a qual teve sua redação atualizada pela Lei 13.129/2015, e atualmente tem sido utilizada, inclusive, em segmentos marcados por forte dirigismo contratual e com regimes jurídicos exorbitantes do Direito comum, tais como relações de consumo[1] e contratos firmados com a administração pública[2].
O novo Direito do Trabalho brasileiro, cujos contornos legislativos foram inaugurados pela Lei 13.467/2017, permite expressamente o uso da arbitragem em conflitos inerentes a contratos individuais de trabalho, nos quais a remuneração do empregado seja superior ao dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
O artigo 507-A da nova CLT estabelece a possibilidade de pactuação de cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante sua concordância expressa.
A cláusula compromissória, segundo o artigo 4º da Lei 9.307/96, é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
A força irradiante dessa regra contratual compromissória, relativa à convenção de arbitragem, encerra um verdadeiro silogismo de causa e efeito justificador do parâmetro mínimo remuneratório fixado no artigo 507-A, do qual decorre presunção de autonomia e liberdade volitiva do empregado, na medida em que o elevado valor da contraprestação de seu trabalho está diretamente relacionado à especialização estratégica de sua contribuição para a organização empresarial (contratante), reforçando o autodesígnio deste diferenciado empregado, que tem sido nominado, nesta lógica jurídico-econômica, como hiperssuficiente.
Tanto é assim que, na experiência corporativa empresarial, tais profissionais acabam empreendendo a especialização de seu particular know how mediante a constituição de entidade empresarial autônoma em relação à pessoa natural do empregado. Trata-se de exceção à pessoalidade subjetiva do artigo 3º da CLT (“considera-se empregado toda pessoa física”), uma vez que o que importa para a contratante é a particular especialização do know how, definidora da prestação de serviços.
Inclusive, em reforço a tal fenômeno, típico de uma sociedade cuja economia de desenvolve a partir da empresa[3], o atual Direito Societário brasileiro consagra até mesmo uma forma de constituição unipessoal de personalidade jurídica, a saber, Eireli (artigo 980-A do Código Civil).
Na mesma linha, os artigos 4º-A e 5º-A da Lei 6.019/1974, com redação dada pela Lei 13.467/2017, pacificam a contratação de outras pessoas jurídicas como prestadoras de serviços (independentemente de qualquer pré-conceito juslaboral acerca de quais atividades possam ou não ser contratadas — terceirizadas). Essa é, sem sombra de dúvidas, mais uma alternativa de organização do feixe de contratos que justifica e define a empresa.
Portanto, é uma tendência natural do desenvolvimento nas relações empresariais que o profissional hiperssuficiente deixe de prestar serviços sob a via estreita do vínculo de emprego e passe a fazê-lo mediante contrato firmado por meio de pessoa jurídica, titular de empresa que explora economicamente a especialização do particular know how do profissional que a instituiu, até mesmo porque essa é uma conveniente forma de organização tributária e de planejamento patrimonial desse profissional titular.
Nesse sentido, não restam dúvidas de que em contratos firmados entre entidades empresariais a cláusula compromissória arbitral é totalmente lícita e recomendada.
Contudo, o típico litígio deduzido perante a Justiça laboral, em forma de reclamatória trabalhista, não pode ser alternativa à pessoa física (hiperssuficiente), titular e beneficiária da entidade empresarial que presta serviços de forma profissional à sua(s) contratante(s). Não é lícito nem moralmente correto que tal profissional se beneficie das lógicas jurídicas e econômicas típicas da natureza contratual empresarial, durante a vigência do contrato de prestação de serviços, e após sua rescisão, ou na iminência da mesma, valha-se da via do processo trabalhista e das presunções que lhe são típicas para atrair em seu favor as repercussões legais próprias do vínculo de emprego.
Neste contexto, e com vistas a evitar o locupletamento indevido decorrente da sobreposição destes regimes jurídicos (o empresarial e o empregatício), é recomendável que os titulares de empresas prestadoras de serviço também sejam especificamente abrangidos pela cláusula compromissória de arbitragem presente nos contratos firmados com as entidades empresariais das quais participem, seja como sócios, administradores ou titulares. Até porque, em linha com o artigo 507-A da nova CLT, isso não seria proibido, caso fossem empregados contratados sob o vínculo de emprego.
[1] STJ, REsp. 1.189.050.
[2] Artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.307/96.
[3] Silva, Emanoel Theodoro Salloum. Gestão estratégica do risco legal: fundamentos inerentes à Nova Economia Institucional e compliance. Revista de Direito Empresarial. ReDE, v. 2, n. 6, p. 293-316, nov./dez. 2014. Ed. Revista dos Tribunais.
Emanoel Theodoro Salloum Silva é sócio do Salloum, Becker e Camargo Advogados Associados e especialista em Direito Empresarial.
Revista Consultor Jurídico, 10 de julho de 2018, 15h02
Teletime
terça-feira, 10 de julho de 2018 , 21h51
Samuel Possebon| samuca@teletime.com.br
A Anatel abriu para consulta pública nesta terça, dia 10, o Plano Estrutural de Redes de Telecomunicações (PERT, cuja íntegra está disponível aqui). Trata-se de um documento previsto pela Lei Geral de Telecomunicações e que incrivelmente não havia sido sistematizado e consolidado ao longo de mais de duas décadas. É um levantamento fundamental para a elaboração de qualquer política pública setorial. O relatório colocado em consulta pela Anatel já está defasado, pois os dados vão até 2016. Em alguns casos, a evolução do mercado foi positiva, como a ampliação da cobertura 4G para além das obrigações ou a expansão das rede de fibra em pequenos e médios municípios por ISPs. Mas mesmo defasado, o PERT permite uma visão bastante clara das muitas deficiências de infraestrutura de telecomunicações que há no país. O mapeamento da Anatel tem baixa granularidade dos dados, mas isso não prejudica a fotografia: deficiências no atendimento dos municípios com fibra, distritos em que ainda não existe nem mesmo redes 3G, baixa velocidade média de conexão em milhares de localidades, baixa densidade dos acessos por fibra mesmo nos municípios atendidos, demanda reprimida para o mercado de banda larga…
Como mapeamento e diagnóstico dos problemas, é um documento extremamente relevante. Mas o relatório colocado em consulta pública é comedido na hora de apontar as causas de tais deficiências: necessidade de mais investimentos, entraves regulatórios, carga tributária desproporcional e, sobretudo, um direcionamento estratégico que coordene ações da iniciativa privada e do setor público no sentido de corrigir as lacunas no atendimento dos serviços de telecomunicações, o que pode ser traduzido em uma ausência de políticas públicas adequadas. Isso tudo aparece no PERT, mas sem ênfase.
Sabe-se que no Brasil a pergunta "quem vai pagar a conta" sempre se coloca como entrave para qualquer coisa. Na área de infraestrutura de telecom, não é diferente.
A Anatel, no PERT, não se arrisca a dizer quanto haveria de recursos disponíveis para atender às deficiências que ela aponta, nem quanto custaria para suprir estas lacunas. Há apenas a indicação das possíveis fontes: Fust (que a própria agência qualifica como "inviável" na legislação atual); TACs (que a agência diz que "infelizmente" não foram celebrados); mudança do modelo (também pendente de alteração legal); venda ou renovação de radiofrequências (aqui a Anatel vê a exigência de cobertura como alternativa a um modelo mais arrecadatório); ou desonerações tributárias (que dependem de políticas específicas).
Abaixo, algumas das conclusões do PERT que merecem destaque:
– Os serviços de telecomunicações são indispensáveis ao desenvolvimento econômico e social da população e carecem de infraestrutura em 2.345 municípios que ainda não tem fibra ótica no backhaul, somando 14% da população.
– Mais de 2.000 distritos não sedes ainda não são atendidos com SMP com 3G (ou superior) e cerca de 3.600 sedes municipais com população abaixo de 30 mil habitantes ainda estão sem previsão de atendimento com a rede 4G (ou superior).
– Carência de infraestrutura de rede de acesso de alta velocidade em 2.221 municípios que já contam com backhaul de fibra ótica, porém têm baixa velocidade média dos acessos ativos quando comparados com os demais municípios.
– Cerca de 6,5 milhões de domicílios em 1.032 municípios atendidos com backhaul de fibra ótica e menos de 10% de densidade, sinalizando dificuldade da população pela contratação do serviço.
– Mercado potencial de banda larga fixa de aproximadamente 4,5 milhões de domicílios, reprimido por falta de infraestrutura adequada.
– As fontes de financiamento, até o presente momento, para endereçar os projetos são: revisão do modelo de concessão do STFC, TACs, editais de licitação de venda e renovação de radiofrequência, desonerações tributárias e revisão do FUST.
Estas são apenas as deficiências de infraestrutura. Mas sabe-se que há outros problemas, como a crescente discrepância de qualidade de serviços entre os grandes e médios municípios e as pequenas localidades, a exclusão de quase um terço da população do acesso banda larga, composição final do preço dos serviços que inviabiliza a contratação plena dos serviços, baixo índice de utilização de tecnologias de informação na economia em geral e nos serviços públicos entre outros aspectos que a Anatel não aborda nesse documento.
Fato é que, de concreto, a agência apresentou um bom diagnóstico, mas fica a sensação de que a Anatel, na sua atribuição legal de "propor o estabelecimento e alteração das políticas governamentais de telecomunicações", poderia ter sido mais categórica e enfática sobre a gravidade das deficiências e da insustentabilidade do modelo atual para dar conta das necessidades do país. Até porque existe um outro diagnóstico, que não consta no PERT mas fica evidente na análise dos resultados financeiros das operadoras, que é a crescente dificuldade de rentabilização dos crescentes investimentos em infraestrutura, ainda mais no modelo atual.
Telecomunicações são, indiscutivelmente, essenciais a todas as atividades econômicas e sociais, e desempenham papel central no processo de transformação digital da sociedade, mas isso não se reflete em políticas públicas no Brasil. Há muitos anos pouco ou nada foi produzido de novo nesse sentido, o que só contribuiu para agravar ainda mais as deficiências.
O segundo semestre marcará o início da transição do governo atual para um governo completamente novo, algo que não se vê desde 2002, com o fim do governo FHC e a eleição de Lula. Seria produtivo se o diagnóstico do PERT, entre muitos outros insumos e propostas semelhantes já disponíveis, pudesse ser o início de uma conversa sobre as políticas setoriais para o próximo ciclo político.
Consultor Jurídico
10 de julho de 2018, 18h56
Por José Norberto Lopes Campelo
Um Habeas Corpus despachado no plantão colocou em polvorosa todo o país, com repercussão internacional.
O Habeas Corpus está previsto no artigo 5º, inciso LXVIII da Constituição Federal como instrumento fundamental de garantia da liberdade, podendo ser impetrado por qualquer pessoa em benefício próprio ou de outrem, sem necessidade de maiores formalidades.
As decisões que se sucederam discutem, principalmente, a existência ou não de fato novo que pudesse motivar nova impetração.
Enquanto o magistrado plantonista afirma haver fato novo a justificar a concessão da medida, as decisões contrárias dizem exatamente o oposto, afirmando ser fato público e notório a intenção do paciente a candidatura, desde a época do decreto prisional.
Com todas as vênias do desembargador prolator da decisão, penso que não há fundamento legal que possa embasar a suspensão temporária do cumprimento da pena para participação no processo político.
Ao contrário, a própria legislação brasileira exclui condenados em segunda instância do processo político, impedindo-lhes a candidatura pela chamada Lei da Ficha Limpa.
A prisão já é um fato que naturalmente impede a normal participação do apenado no processo político, e, no presente caso, já foi analisada pelos tribunais superiores, que consideraram não haver qualquer ilegalidade em sua decretação.
O segundo ponto a ser avaliado, é se o Habeas Corpus em questão seria possível de ser apreciado no plantão.
Matéria controvertida que tem gerado muitos problemas em diversos tribunais pátrios, fez com que o Conselho Nacional de Justiça editasse a Resolução 79/2009, regulamentando-a.
A resolução traz o Habeas Corpus com procedimento possível de ser apreciado em plantões, porém ressalva os casos que podem ser apreciados, exigindo “que não possa ser realizado no horário normal de expediente ou de caso em que da demora possa resultar risco de grave prejuízo ou de difícil reparação”.
Como se vê, a regra geral é a manutenção da competência do juízo natural para a solução dos conflitos, reservando aos plantões apenas questões que de fato exijam uma decisão de extrema urgência, especialmente para evitar a ocorrência de “risco de grave prejuízo ou de difícil reparação”.
Assim, em que pese o Habeas Corpus ser elencado na Resolução 79/2009 do CNJ e em resolução do TRF-4, não significa dizer que todos que forem impetrados devam ser analisados no plantão, cumprindo ao julgador se abster de decidir sempre que o caso possa aguardar o trâmite normal.
Assim, não está na discricionariedade do julgador a escolha das decisões que poderá proferir nos seus plantões, mas na ocorrência de uma das situações acima mencionados.
Não se enquadrando o caso em nenhuma das hipóteses previstas na Resolução 79/2009 do CNJ, fica mesmo impedido o julgador de decidir a matéria, devendo remetê-la ao expediente normal, quando o pedido será encaminhado a julgador prevento, ou, não havendo, será promovida uma distribuição por sorteio.
Basta verificar que o paciente já se encontra há 90 dias preso, na data da impetração, para se verificar que o caso poderia, sim, aguardar o expediente normal e ser decidido pelo desembargador prevento, não se configurando a hipótese de “risco de grave prejuízo ou de difícil reparação”.
Essa situação remete novamente à discussão acerca da matéria discutida no Habeas Corpus. Seria possível justificar urgência para uma prisão que já dura alguns meses? Não sendo fato novo, mas fato ainda não discutido, poderia ser a matéria enfrentada em regime de plantão? Havendo juiz ou órgão prevento, seria possível ao plantonista decidir sobre a matéria posta?
Como se vê, em casos tais, a dificuldade de fundamentar o cabimento da apreciação pelo juiz plantonista torna-se muito maior e mais difícil, ainda que não se possa descartar eventual situação que o justifique.
Não bastasse, não se pode olvidar tratar-se de caso extremamente complexo, que envolve a prisão de um ex-presidente da República, que tem gerando acalorados debates no país, com repercussão internacional, a exigir, por óbvio, maior cautela dos julgadores.
Uma terceira questão a ser enfrentada no presente caso é a possibilidade de concessão de Habeas Corpus por plantonista, em caso de réu preso por decisão colegiada.
Como visto acima, a apreciação de Habeas Corpus em plantão judicial deve se dar de modo bastante restrito, justificando-se apenas naquelas duas hipóteses, e desde de que não haja outros fatos que impeçam sua apreciação pelo plantonista.
Cabe ao julgador a verificação de outros requisitos e situações que possam afetar o pedido formulado.
Cabe ainda observar maior critério nos plantões, para prisões decorrentes de condenações já decididas em segundo grau, cujo STF, por maioria, já decidiu serem a regra no país, ainda que o julgador monocrático dela discorde, devendo eventuais pedidos serem apreciados pelo órgão julgador que determinou o início do cumprimento da pena, vedando, assim, o conhecimento da matéria em plantão judicial.
Admitir a apreciação de Habeas Corpus de réu preso em cumprimento antecipado de pena em plantões geraria no país uma enorme insegurança jurídica, configurando-se decisão por juízo monocrático uma verdadeira usurpação de competência.
Mas a discussão do presente caso não se encerra na verificação da possibilidade ou não de decisão no plantão judicial.
Como se viu, houve resistência ao cumprimento da decisão pelo juiz a quem foi dirigida a ordem de Habeas Corpus.
O magistrado utilizou dois argumentos. O primeiro é que teria sido arrolado equivocadamente como autoridade coatora e que o decreto prisional emanara do colegiado de segunda instância; no segundo, o magistrado afirma categoricamente que não poderia cumprir a decisão, por ser o desembargador prolator da ordem de soltura incompetente para decidir.
Surge aqui uma grave situação para o Estado de Direito a que se pretende o país. Não é possível ao juiz para o qual é emanada a ordem fazer qualquer juízo de valor sobre o seu mérito, cabendo-lhe tão somente cumpri-la.
O acerto ou desacerto das decisões judiciais deve ser enfrentado mediante o devido processo legal. Jamais pela imposição da vontade de um magistrado.
A tese defendida por alguns renomados juristas de que os juízes podem se recursar a dar cumprimento a decisões tidas por teratológicas não tem guarida no Direito brasileiro.
Decisões, por mais absurdas que possam ser, devem ser desafiadas por meios legais próprios, inclusive através do mandado de segurança, mas jamais impedidas de serem cumpridas pela insubordinação.
Importante observar que não há previsão de recursos para decisões que neguem ou concedam ordem de Habeas Corpus, mas já se pacificou na jurisprudência a possibilidade de mandado de segurança, quando considerada teratológica.
Também é sabido que logo no primeiro dia útil ao término do plantão o Habeas Corpus deve ser distribuído ao relator prevento, ou por sorteio para casos novos, podendo este, também em caráter de urgência, reapreciar o pedido, mantendo ou reconsiderando a decisão proferida no plantão.
Admitir que um juiz de primeiro grau imponha sua vontade pessoal em detrimento de uma decisão judicial proferida por órgão superior é algo muito grave que jamais poderá ser admitido, por piores que sejam as consequências daquela decisão.
Órgão inferior na estrutura do Judiciário não tem nenhum poder de revisão ou crítica das decisões proferidas por órgão superior, cabendo-lhe apenas o cumprimento, a não ser que haja absoluta impossibilidade material, o que deve ser informado ao prolator da decisão, motivadamente.
Surgido o grave impasse, cabe analisar a solução dada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região. De modo esdrúxulo, foram proferidas decisões, no mesmo Habeas Corpus, por dois desembargadores.
A primeira decisão foi proferida pelo desembargador plantonista, único competente para atuar no feito durante o plantão, cuja escala previamente publicada define qual magistrado terá jurisdição exclusiva em todos os feitos distribuídos naquele período.
A segunda foi proferida pelo desembargador a quem seria dirigido o pleito logo no primeiro dia útil após o plantão, por prevenção, que relatou o recurso que resultou na prisão questionada.
Ocorre que a jurisdição pertencia ao plantonista até o término do seu plantão e, portanto, mesmo sendo o prevento para apreciar o pedido no expediente normal, decidindo o feito ainda durante o plantão, usurpou da competência do magistrado plantonista.
Tenho para mim que sua decisão é ato inexistente, porque proferido em momento em que não dispunha de competência para fazê-lo.
Essa decisão se constitui em ilegalidade grave e patente e não poderia jamais ser praticada, mesmo que o objetivo fosse a “correção” de um “erro” cometido pelo desembargador plantonista.
Em Direito, os fins não justificam os meios, e um erro, ainda que grosseiro, não pode ser corrigido mediante outro erro.
Muito provavelmente estejamos diante do primeiro caso no Brasil em que um magistrado se antecipa à distribuição de um feito, ainda que se saiba previamente que ao mesmo deverá ser dirigido, proferindo uma decisão por antecipação, confrontando uma decisão já proferida por quem de direito naquele momento.
Ora, se a competência dos feitos distribuídos no plantão é do desembargador plantonista, nenhum outro julgador poderá validamente ali decidir, ainda que saiba que o feito ao mesmo será distribuído, porque o processo está sob a competência daquele legitimado no plantão.
Desrespeitar essa regra é gerar o caos no funcionamento do Poder Judiciário, ainda que se faça sob o pretexto de corrigir um grave erro. Como dito, esse erro poderá ser revisto, porém, somente através do devido processo legal, fora do plantão.
Tivemos, portanto, a invasão do plantão por outro julgador não investido na jurisdição naquele dia, que decidiu no mesmo procedimento já decidido pelo seu colega plantonista.
Como já mencionado acima, a decisão proferida no plantão, a nosso ver, não se sustenta juridicamente, devendo, por consequência, ser cassada; porém, decisões equivocadas devem ser enfrentadas com respeito ao devido processo legal, não se podendo permitir que erros sejam corrigidos com outros erros, como se viu no presente caso.
Diante das duas decisões existentes em um processo, sendo a primeira considerada absurda, a segunda proferida por juiz sem jurisdição no feito, o Ministério Público Federal suscitou conflito de competência dirigido ao presidente do Tribunal.
Mais uma vez não se me afigura legal a solução encontrada para solucionar o conflito. Analisando a decisão proferida pelo presidente do TRF-4, verifica-se que este fundamentou sua competência para dirimir o conflito de competência no artigo 16 da Resoluc¸a~o 127 do TRF-4, de 22/11/2017, que regulamenta os plantões no âmbito daquele tribunal.
Ocorre que o imbróglio existente no plantão não se trata de caso omisso, uma vez que a própria resolução invocada é muita clara ao definir quem tem jurisdição no plantão, logo no seu artigo 5º, não deixando margem para qualquer dúvida:
Art. 5º Caberá ao plantonista o juízo da urgência do caso, definindo a sua adequação à apreciação em regime de plantão, excluídos aqueles que possam ser despachados e cumpridas as respectivas diligências em tempo hábil no expediente seguinte, após regular distribuição a partir da abertura do expediente forense.
O conflito de competência foi, na verdade, uma ficção jurídica criada com o nítido intuito de atrair a competência da Presidência do TRF-4 para “solucionar” a celeuma que se criou em torno daquela impetração.
Aliás, ainda que houvesse o conflito suscitado, não seria o presidente do tribunal competente para dirimi-lo, tendo que ser dirigido a tribunal hierarquicamente superior.
O conflito de competência previsto no CPC e no regimento interno do TRF-4 é aquele existente entre juízes de primeiro grau, e mesmo este tem rito totalmente diverso do que foi dado no presente caso, devendo ser distribuído a um dos desembargadores, por sorteio, jamais diretamente ao presidente.
Mais uma vez aqui se afirma que o magistrado não pode impor a sua vontade pessoal no processo, devendo antes se submeter à lei; portanto, a nenhum membro do tribunal, mesmo o seu presidente, seria possível interferir na decisão proferida pelo plantonista, sem instrumentos legais para tal.
Outra questão que merece ser analisada detidamente é o desrespeito do próprio tribunal ao seu regimento interno quanto ao cumprimento de suas próprias decisões em sede de Habeas Corpus.
A matéria tem capítulo específico em seu regimento interno, que no Título VII, Das Garantias Constitucionais, Capítulo I, Do Habeas Corpus, versa:
Art. 216. O carcereiro ou o diretor da prisão, o escrivão, o oficial de justiça ou a autoridade judiciária, policial ou militar, que embaraçarem ou procrastinarem o encaminhamento do pedido de habeas corpus, ou as informações sobre a causa da violência, coação ou ameaça, serão multados na forma da legislação processual vigente, sem prejuízo de outras sanções penais ou administrativas.
Art. 217. Havendo desobediência ou retardamento abusivo no cumprimento da ordem de habeas corpus, de parte do detentor ou do carcereiro, o Presidente do Tribunal, da Seção ou da Turma, expedirá mandado contra o desobediente e oficiará ao Ministério Público, a fim de que promova a ação penal.
Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, a Seção, a Turma ou o respectivo Presidente tomará as providências necessárias ao cumprimento da decisão, com emprego dos meios legais cabíveis, e determinará, se necessário, a apresentação do paciente ao Relator ou ao Juiz por ele designado.
No presente caso, ao que tudo indica, ocorreram todas as formas possíveis de procrastinação do cumprimento da decisão concessiva do Habeas Corpus, com a aquiescência do próprio tribunal, não importando aqui as razões nem mesmo as consequências do cumprimento.
Mais uma vez cabe frisar que, para o breve estudo a que se propõe o presente artigo, não se está a analisar o acerto ou desacerto da decisão, mas apenas as ocorrências em torno do fato, de graves repercussões negativas para o próprio Poder Judiciário, com o cometimento de erros e arbitrariedades extremamente negativas para o sistema de Justiça brasileiro.
A conclusão a que chegamos é que efetivamente a decisão proferida pelo magistrado plantonista criou sérias dificuldades para o tribunal, que não a queria cumprir. Todos sabiam da repercussão de seu cumprimento, e por essa razão buscaram de todas as formas evitar.
Mas essa é uma situação preocupante, porque fragiliza o tribunal e o próprio Poder Judiciário, cabendo uma reflexão sobre a manutenção do sistema de plantão como hoje preconizado ou a criação de mecanismos legais que possibilitem a revisão de decisões proferidas por juízes plantonistas, quando delas possa advir graves consequências e manifestamente ilegais ou teratológicas, evitando, assim, que se busque atalhos que não podem ser admitidos em um Estado de Direito.
No caso do TRF-4, acredito que seu regimento interno já traga a solução, prevendo autoridade competente que poderia ter solucionado o conflito sem que se praticasse qualquer atropelo à ordem legal.
Em sua Seção VI, o regimento trata do plantão da Presidência e Vice-Presidência, no recesso (entre 20 de dezembro e 6 de janeiro, inclusive), mantendo no parágrafo único do artigo 8º a competência exclusiva do presidente para os pedidos de suspensão de liminar, mesmo nos plantões:
SEÇÃO VI – PLANTÃO NO RECESSO (PRESIDÊNCIA E VICE-PRESIDÊNCIA)
Art. 8º O Presidente e o Vice-Presidente realizarão plantão exclusivamente no período de recesso (entre 20 de dezembro a 06 de janeiro, inclusive), em escala a ser por eles definida.
Parágrafo único. Os pedidos enquadrados nas classes processuais de “Suspensão de Execução de Sentença” e de “Suspensão de Liminar ou Antecipação de Tutela” (Leis nos 7.347/85, 12.016/92, 8.437/92 e 9.494/97) permanecem sendo apreciados exclusivamente pelo Presidente do Tribunal e, na ausência, pelo Vice-Presidente.
Em que pese o parágrafo único elencar algumas leis, não me parece um rol taxativo, sendo possível invocar o artigo para fins de controle das liminares deferidas em plantão, inclusive em sede de Habeas Corpus, e, por extensão, contra decisão proferida por um de seus membros, atraindo a competência da Presidência do tribunal.
Ainda que tal procedimento possa ser objeto de discussão jurídica acerca de seu cabimento em casos tais, seria, penso, bem menos grave que a forma como se deu o controle da decisão proferida por julgador competente e legitimado para decidir.
Outra forma de controle que sempre defendi e que merece ser bem analisada é a que pode e, em alguns casos, deve ser feita pelo Conselho Nacional de Justiça, através de sua Corregedoria, mesmo em caso de decisões judiciais.
Há precedentes e se justifica em casos de extrema urgência, para evitar graves prejuízos, de difícil reparação, e que normalmente é feita em relação a decisões que tratam da liberação de valores, mas, obviamente, podem ser estendidas a qualquer matéria, desde que presentes requisitos autorizadores, como erro grave ou má-fé e da decisão atacada possa advir danos graves, como já visto.
Como dito alhures, o presente estudo visa apenas dar uma singela contribuição para o debate que tomou conta do país e extrapolou suas fronteiras, merecendo uma análise mais detida, como forma de aperfeiçoar o sistema jurídico brasileiro, evitando abusos de autoridade e atos que desrespeitem o devido processo legal e afrontem o Estado de Direito.
José Norberto Lopes Campelo é advogado e ex-conselheiro do CNJ.
Revista Consultor Jurídico, 10 de julho de 2018, 18h56
Consultor Jurídico
10 de julho de 2018, 8h00
Por José Rogério Cruz e Tucci
Em matéria recursal, visando por certo diminuir o número de agravos de instrumento, verifica-se que o Código de Processo Civil em vigor retornou ao sistema traçado pelo nosso primeiro estatuto processual — o velho Código de 1939 —, uma vez que estabeleceu, no artigo 1.015, de forma bem restritiva, que:
“Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre: I - tutelas provisórias; II - mérito do processo; III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem; IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica; V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; VI - exibição ou posse de documento ou coisa; VII - exclusão de litisconsorte; VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio; IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros; X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução; XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º; XIII - outros casos expressamente referidos em lei”.
Assim, em princípio, acerca deste tema, o legislador partiu de duas premissas bem nítidas, a saber: i) o agravo de instrumento somente pode ser manejado nas situações específicas, autorizadas pela lei; e ii) outras questões resolvidas por decisões interlocutórias não são atingidas pela preclusão, porquanto, a teor do artigo 1.009, parágrafo 1º: “Devem ser suscitadas em preliminar de apelação..., ou nas contrarrazões”.
A despeito de algumas exceções que a praxe tem revelado, o próprio Código de Processo Civil amplia essa regra, a teor do parágrafo único do artigo 1.015, ao dispor que: “Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário”.
A apelação, por outro lado, é o recurso interponível contra a sentença (artigo 1.009), que corresponde ao ato decisório que põe fim à fase de conhecimento do processo.
Partindo-se então desse critério objetivo, na fase de cumprimento da sentença, sendo oferecida impugnação, instaura-se cognição acerca dos fundamentos deduzidos pelo executado, contraditados pelo exequente. Julgada a impugnação, a decisão que a rejeita tem natureza interlocutória, visto que o processo in executivis continua tramitando em busca da satisfação do credor, e, assim, desafia o recurso de agravo de instrumento. Todavia, o ato decisório que julga procedente o pedido formulado na impugnação (ou, até mesmo, na exceção de pré-executividade) ultima qualquer atividade processual posterior e, desse modo, tem natureza de sentença, dada a extinção do incidente de conhecimento, instaurado com a oferta de impugnação. A apelação, portanto, é o recurso cabível contra tal pronunciamento judicial.
Firme nesse entendimento, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no recente julgamento unânime do Recurso Especial 1.698.344/MG, da relatoria do ministro Luis Felipe Salomão, assentou que cabe apelação contra decisão proferida na fase de cumprimento de sentença que julga procedente a pretensão deduzida na impugnação.
Na origem, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais inadmitiu o recurso de apelação ao patentear que contra decisão proferida na fase de cumprimento de sentença, que julga impugnação oferecida pelo executado, o recurso cabível seria o agravo de instrumento.
O apelante defendeu a inadequação do agravo de instrumento, visto que o Código de Processo Civil não prevê expressamente essa hipótese e, ainda, porque a decisão impugnada não tem natureza interlocutória.
No caso examinado, o juiz de primeiro grau julgou procedente a impugnação, com homologação dos cálculos apresentados pela exequente, e condenou o impugnado ao pagamento das custas e dos honorários sucumbenciais. O impugnado interpôs apelação, que não foi conhecida pelo Tribunal de Justiça mineiro.
Ao apreciar o referido recurso especial, o ministro relator Luis Felipe Salomão destacou que o Código de Processo Civil de 2015 inovou ao prever um rol taxativo para o cabimento do agravo de instrumento. Asseverou, ainda, com muita acuidade, que se faz imprescindível examinar a natureza da decisão recorrida, pois o simples fato de haver uma decisão de mérito “não é suficiente, na sistemática em vigor, para a determinação do recurso a ser utilizado”.
Segundo o eminente relator, caberá apelação se a decisão proferida no cumprimento de sentença extinguir o processo ou uma fase processual, e caberá agravo de instrumento nos demais casos previstos na lei.
Desse modo, nas situações em que as decisões proferidas no cumprimento de sentença acolham parcialmente a impugnação ou julguem improcedente o pedido, o ministro explicou que o recurso cabível é o agravo, visto que tais decisões, de natureza interlocutória, não extinguem totalmente o processo.
No entanto, na hipótese examinada no aludido julgamento, o voto condutor enfatizou que o ato decisório “que resolveu a impugnação, acolhendo-a e homologando os cálculos apresentados pelo executado, extinguiu o cumprimento da sentença, uma vez que declarou a inexistência de crédito em favor do exequente (havendo, em verdade, saldo devedor em seu desfavor)”, e, assim, segundo o caput do artigo 1.009 do Código de Processo Civil, desponta absolutamente adequada a interposição do recurso de apelação.
Os advogados, portanto, diante da necessidade de interposição de recurso na fase de cumprimento de sentença, devem examinar o conteúdo da decisão recorrida, proferida no âmbito da impugnação, para elegerem o meio recursal adequado.
José Rogério Cruz e Tucci é professor titular e ex-diretor da Faculdade de Direito da USP, além de membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas.
Revista Consultor Jurídico, 10 de julho de 2018, 8h00
Migalhas
Lucas Miglioli
Estão em curso diversos projetos de incentivo à implementação de medidas de integridade (compliance) pelas empresas que contrata, a exemplo do que se vê, há muito tempo, em outros países.
terça-feira, 10 de julho de 2018
O Poder Público, imbuído da necessidade de dificultar a corrupção, vem buscando meios de garantir maior transparência às licitações e aos processos administrativos, especialmente por força da lei 12.846/13, que trata da responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e do decreto 8.420/15, que a regulamenta.
Para tanto, estão em curso diversos projetos de incentivo à implementação de medidas de integridade (compliance) pelas empresas que contrata, a exemplo do que se vê, há muito tempo, em outros países.
Nesse cenário, a lei estadual do Rio de Janeiro 7.753/17 foi além, não se restringindo ao mero incentivo, tornando obrigatório o Programa de Integridade às empresas que celebrarem contrato, consórcio, convênio, concessão ou parceria público-privado com a administração pública direta, indireta e fundacional do Estado do Rio de Janeiro, cujos valores superem R$ 1,5 milhão para obras e serviços de engenharia e R$ 650 mil para compras e serviços, e o prazo do contrato seja igual ou superior a 180 (cento e oitenta) dias.
De acordo com seu art. 3º, "O Programa de Integridade consiste, no âmbito de uma pessoa jurídica, no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com o objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública do Estado do Rio de Janeiro."
Essa exigência, louvável sob o prisma do combate à corrupção, vem sendo criticada pelos impactos que pode causar no custo da contratação, sobretudo para as empresas de médio e pequeno porte que deverão se reestruturar para implementar o Programa de Integridade, até então restrito às grandes companhias, sob pena sofrer as sanções previstas na nova lei, como retenção de pagamento, exclusão do certame e suspensão do direito de contratar com a Administração Pública enquanto o programa não for implementado.
A despeito das críticas, as empresas que pretendem contratar com a administração pública direta, indireta e fundacional do Estado do Rio de Janeiro deverão se preparar para atender as exigências trazidas pela nova lei, que entra em vigor no dia 17 de novembro.
*Lucas Miglioli é advogado.
10/07/2018 09:12
A morte da pessoa contratante de crédito consignado com desconto em folha de pagamento (consignante) não extingue a dívida por ela contraída, já que a Lei 1.046/50, que previa a extinção da dívida em caso de falecimento, não está mais em vigor, e a legislação vigente não tratou do tema. Dessa forma, há a obrigação de pagamento da dívida pelo espólio ou, caso já tenha sido realizada a partilha, pelos herdeiros, sempre nos limites da herança transmitida.
O entendimento da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) foi firmado ao negar recurso especial que buscava o reconhecimento da extinção da dívida pela morte da consignante e, por consequência, o recálculo do contrato e a condenação da instituição financeira a restituir em dobro os valores cobrados.
De acordo com o recorrente, a Lei 1.046/50 não foi revogada pela Lei 10.820/03, já que a lei mais recente não tratou de todos os assuntos fixados pela legislação anterior, de forma que não haveria incompatibilidade legal de normas sobre a consequência das dívidas em razão do falecimento do contratante do empréstimo.
A relatora do recurso especial, ministra Nancy Andrighi, destacou inicialmente que, pelo contexto extraído dos autos, não é possível confirmar se a consignante detinha a condição de servidora pública estatutária ou de empregada regida pelo regime celetista, tampouco foi esclarecido se ela se encontrava em atividade ou inatividade no momento da contratação do crédito.
A relatora também ressaltou que a Lei 1.046/50, que dispunha sobre a consignação em folha de pagamento para servidores civis e militares, previa em seu artigo 16 que, ocorrido o falecimento do consignante, ficaria extinta a dívida. Por sua vez, a Lei 10.820/03, relativa à autorização para desconto de prestações em folha dos empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), não tratou das hipóteses de morte do contratante e, na verdade, versa sobre situações distintas daquelas anteriormente previstas pela Lei 1.046/50.
Regras revogadas
No caso dos servidores públicos estatutários, a ministra também apontou que a jurisprudência do STJ foi firmada no sentido de que, após a edição da Lei 8.112/90, foram suprimidas de forma tácita (ou indireta) as regras de consignação em pagamento previstas pela Lei 1.046/50.
De acordo com a relatora, mesmo sem ter certeza da condição da consignante (estatutária ou celetista), a conclusão inevitável é a de que o artigo 16 da Lei 1.046/50, que previa a extinção da dívida em caso de falecimento do consignante, não está mais em vigor.
“Assim, a morte da consignante não extingue a dívida por ela contraída mediante consignação em folha, mas implica o pagamento por seu espólio ou, se já realizada a partilha, por seus herdeiros, sempre nos limites da herança transmitida (artigo 1.997 do Código Civil de 2002)”, concluiu a ministra ao negar provimento ao recurso especial.
Esta notícia refere-se ao(s) processo(s):
REsp 1498200
2018-07-10 15:05:00
A presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministra Laurita Vaz, indeferiu liminar em habeas corpus impetrado em favor de Luiz Inácio Lula da Silva contra decisão do presidente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) que negou pedido de liberdade ao ex-presidente da República.
Nos últimos dois dias, o STJ recebeu outros 145 habeas corpus impetrados por pessoas que não fazem parte da defesa técnica do ex-presidente. Lula está preso desde abril, condenado pelos crimes de corrupção passiva e lavagem de dinheiro à pena de 12 anos e um mês pelo TRF da 4ª Região.
Flagrante desrespeito
Para a ministra Laurita Vaz, mesmo depois de ter percorrido todas as instâncias do Poder Judiciário, a questão sobre a prisão de Lula tem sido “ressuscitada” por defensores não constituídos do ex-presidente.
Segundo a ministra, a decisão do desembargador plantonista do TRF4 que concedeu a ordem de liberdade com base em suposto fato novo – considerando a condição do paciente como pré-candidato – é “inusitada e teratológica”, uma vez que se mostra em “flagrante desrespeito” à decisão já tomada pelo TRF4, pelo STJ e pelo plenário do Supremo Tribunal Federal (STF).
“É óbvio e ululante que o mero anúncio de intenção de réu preso de ser candidato a cargo público não tem o condão de reabrir a discussão acerca da legalidade do encarceramento, mormente quando, como no caso, a questão já foi examinada e decidida em todas as instâncias do Poder Judiciário”, destacou.
Competência
Segundo Laurita Vaz, o acórdão unânime da 8ª Turma do TRF4 que determinou a execução provisória da condenação imposta a Lula já foi objeto de várias impugnações, todas negadas pelo STJ e pelo STF.
A presidente do STJ afirmou que está totalmente fora da competência do desembargador plantonista emitir juízo de plausibilidade sobre as teses suscitadas pela defesa no recurso especial interposto contra a condenação do ex-presidente da República, que ainda será examinado e decidido pelo STJ.
“No mais, reafirmo a absoluta incompetência do Juízo Plantonista para deliberar sobre questão já decidida por este Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal, afastando a alegada nulidade arguida”, disse a ministra.
Tumulto processual
De acordo com Laurita Vaz, causou perplexidade e “intolerável insegurança jurídica” a decisão tomada pelo desembargador plantonista, “autoridade manifestamente incompetente, em situação precária de Plantão Judiciário, forçando a reabertura de discussão encerrada em instâncias superiores, por meio de insustentável premissa”.
Ela ressaltou ter sido correta a consulta prévia feita pelo juízo federal de primeira instância ao presidente do TRF4 antes de acatar a ordem de soltura. Para a presidente do STJ, a controvérsia deixou ainda mais complicado o cenário jurídico-processual, carecendo, por isso, de medida saneadora urgente.
“Em face do, repito, inusitado cenário jurídico-processual criado, as medidas impugnadas no presente habeas corpus – conflito de competência suscitado nos próprios autos e a decisão do Presidente do TRF da 4ª Região resolvendo o imbróglio – não constituíram nulidade, ao contrário, foram absolutamente necessárias para chamar o feito à ordem, impedindo que Juízo manifestamente incompetente (o Plantonista) decidisse sobre questão já levada ao STJ e ao STF”, frisou.
Esta notícia refere-se ao(s) processo(s):
HC 457922
10/07/2018 06:59
Ao avaliar pedido de liberdade condicional, o magistrado pode determinar a realização de exame criminológico antes da eventual concessão do benefício. Todavia, a necessidade de perícia deve ser concretamente fundamentada pelo juiz com base nas peculiaridades do caso, conforme estabelece a Súmula 439 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
A jurisprudência e o enunciado sumular foram invocados pela presidente da corte, ministra Laurita Vaz, ao deferir pedido liminar e restabelecer decisão de um juízo de execuções de São Paulo que concedeu o livramento condicional a um preso, independentemente da realização de exame criminológico.
A decisão de concessão da liberdade condicional havia sido reformada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), que determinou a realização de exame criminológico. Para o tribunal paulista, embora o preso tivesse cumprido o prazo para obtenção do benefício, o mero bom comportamento carcerário atestado pela autoridade penitenciária não seria suficiente para o atendimento do requisito subjetivo.
Gravidade abstrata
A ministra Laurita Vaz destacou inicialmente que a Lei 10.792/03 afastou a obrigatoriedade do parecer da Comissão Técnica de Classificação e da submissão do condenado a exame criminológico para a concessão de progressão de regime e livramento condicional, cabendo ao magistrado verificar o atendimento dos requisitos subjetivos à luz do caso concreto e determinar, se entender necessário, a realização da perícia.
No caso analisado, a ministra destacou que o juízo das execuções deferiu o benefício por considerar presente o requisito subjetivo, inclusive em razão da boa conduta carcerária do condenado e da inexistência de falta disciplinar.
Já o TJSP, ao determinar a realização de exame criminológico, concluiu que o preso cumpre pena por delito grave – roubo majorado – e, além disso, ainda teria longa pena a cumprir, de forma que seria necessária uma melhor avaliação sobre a possibilidade de seu retorno ao convívio social.
Para a ministra, a corte paulista “baseou-se, essencialmente, na gravidade abstrata do crime cometido pelo Paciente e na suposta longa pena a cumprir – que, na verdade, não se demonstra tão longa assim –, para concluir pela necessidade de realização do exame criminológico, antes de analisar o pedido de livramento condicional. Não houve alusão a fato atual que recomendasse a medida”.
O mérito do habeas corpus ainda será analisado pela Quinta Turma, sob relatoria do ministro Jorge Mussi.
Esta notícia refere-se ao(s) processo(s):
HC 457052
Tomou posse nesta terça-feira (10) como ministro de Estado do Trabalho o desembargador aposentado Caio Luiz de Almeida Vieira de Mello, do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. O vice-presidente do Tribunal Superior do Trabalho, ministro Renato de Lacerda Paiva, no exercício da Presidência, representou o TST na solenidade, que contou com a presença de magistrados e procuradores do Trabalho, além de autoridades do Poder Executivo.
Nascido no Rio de Janeiro em 23/7/1949, Caio Vieira de Mello é formado em direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Em vaga destinada à OAB, foi nomeado em 2001 para o cargo de desembargador do TRT da 3ª Região, onde exerceu a Vice-Presidência judicial no biênio 2008/2009. Aposentou-se em março de 2012.
Na solenidade de posse, o presidente da República, Michel Temer, destacou que Caio Vieira de Mello é “nome de grande experiência, que traz para a equipe do governo décadas de atuação na área jurídica, sobretudo na Justiça do Trabalho”. Em entrevista ao final da solenidade, o novo ministro destacou que fará um trabalho técnico à frente do ministério.
O empossado é filho do ministro Luiz Philippe Vieira de Mello, já falecido, que integrou o Tribunal Superior do Trabalho de 1985 a 1990, e irmão do ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, que integra o TST desde 2006.
(Secom/TST)
1.
10.07.2018
* Convênio ICMS CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA - CONFAZ nº 60 de 05.07.2018
Dispõe sobre o tratamento tributário do ICMS e o controle de circulação de mercadorias ou bens que sejam objeto de remessas expressas internacionais processadas por intermédio do "SISCOMEX REMESSA" realizadas por empresas de transporte internacional expresso porta a porta (empresas de courier).
(Data: 05.07.2018 Publicação: 10.07.2018 )
2.
10.07.2018
Port. Portaria Alfândega da Receita Federal do Brasil de Fortaleza nº 36 de 03.07.2018
Estabelece rotinas operacionais para a descarga direta e o despacho aduaneiro de importação de mercadoria a granel transportada em veículo procedente do exterior na Alfândega da Receita Federal do Brasil de Fortaleza e na Inspetoria da Receita Federal do Brasil do Porto do Pecém.
(Data: 03.07.2018 Publicação: 10.07.2018 )
3.
10.07.2018
Port. Portaria DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM SÃO LUÍS/MA - DRF/SÃO LUÍS - MA nº 45 de 09.07.2018
Dispõe sobre competências e atribuições no âmbito da Delegacia da Receita Federal do Brasil de São Luís - DRF/SLS e unidades de sua jurisdição.
(Data: 09.07.2018 Publicação: 10.07.2018 )
4.
10.07.2018
* Convênio ICMS CONSELHO NACIONAL DE POLÍTICA FAZENDÁRIA - CONFAZ nº 78 de 05.07.2018
Altera o Convênio ICMS 84/09, que dispõe sobre as operações de saída de mercadoria realizada com o fim específico de exportação.
(Data: 05.07.2018 Publicação: 10.07.2018 )
IRPJ/CSL - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - RETIFICAÇÃO DE DCTF APÓS DESPACHO DECISÓRIO - AUSÊNCIA DE PROVAS MATERIAIS - APLICAÇÃO DE RECURSO REPETITIVO ADMINISTRATIVO PELA NOVA SISTEMÁTICA DO RICARF.
Decisão do Órgão/Tribunal: Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF - 1a. Seção
PARCELAMENTO ORDINÁRIO FEDERAL - LIMITE PARA A CONCESSÃO DO REGIME PREVISTO EM PORTARIA CONJUNTA PGFN/RFB - ILEGALIDADE
Decisão do Órgão/Tribunal: Superior Tribunal de Justiça - STJ
PRESCRIÇÃO - PRESTAÇÃO DE CONTAS E RESSARCIMENTO - PAGAMENTO DE DIVIDENDOS E OUTROS RENDIMENTOS INERENTES À TITULARIDADE DE AÇÕES.
Decisão do Órgão/Tribunal: Superior Tribunal de Justiça - STJ
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - PRÓ-LABORE X CONTATOS DE MÚTUO - PAGAMENTOS AOS ADMINISTRADORES - DESCONSIDERAÇÃO DO ATO OU NEGÓCIO JURÍDICO.
Decisão do Órgão/Tribunal: Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF - 2a. Seção
SONEGAÇÃO FISCAL - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - CONSEQUÊNCIAS DO CRIME - VALOR EXPRESSIVO QUE JUSTIFICA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE.
Decisão do Órgão/Tribunal: Superior Tribunal de Justiça - STJ
DENÚNCIA ESPONTÂNEA - DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO - APLICAÇÃO.
Decisão do Órgão/Tribunal: Câmara Superior de Recursos Fiscais - CSRF
SEGURO - NECESSIDADE DE INFORMAÇÃO PRÉVIA SOBRE CLÁUSULA DE EXCLUSÃO DE COBERTURA - APLICAÇÃO DO CDC - DEVER DE TRANSPARÊNCIA.
Decisão do Órgão/Tribunal: Superior Tribunal de Justiça - STJ
AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DANO AMBIENTAL - IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA - CONTEÚDO ECONÔMICO DA DEMANDA - ACÓRDÃO A QUO CALCADO EM MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. Ministro do STJ confirma decisão que determinou o cálculo da indenização a dano ambiental provocado por queimada, com base na produção de álcool por hectare.
Decisão do Órgão/Tribunal: Superior Tribunal de Justiça - STJ
11/07/2018 - 05:00
Falências Requeridas
Requerido: Alimentação Global Service Ltda. ME - CNPJ: 39.326.707/0001-28 - Endereço: Não Consta - Requerente: Bel Cook Indústria e Comércio de Produtos Alimentícios Eireli ME - Vara/Comarca: 4a Vara Empresarial do Rio de Janeiro/RJ
Requerido: Atlântico Sul Segurança e Vigilância Eireli - CNPJ: 05.164.958/0001-31 - Endereço: Rua Canes, 199, Bairro Veleiros - Requerente: Fundação Centro de Atendimento Sócio Educativo Ao Adolescente - Vara/Comarca: 2a Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo/SP
Requerido: Construtora Tardelli Ltda. - CNPJ: 49.696.206/0001-97 - Endereço: Rua Dedalion, 496, Bairro Jardim Adelfiore - Requerente: Maxlift Locadora de Equipamentos Ltda. - Vara/Comarca: 1a Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo/SP
Requerido: Master Kids Premium Ltda. ME - CNPJ: 09.253.586/0001-70 - Endereço: Rua Carlos Muller, 124, Bairro Vila Prudente - Requerente: Romilson Feitosa de Assunção - Vara/Comarca: 2a Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo/SP
Requerido: Mibo Brasil Comercial Ltda. Epp - CNPJ: 11.070.608/0001-09 - Endereço: Rua Júlio Conceição, 92, Cjto. 103, Bairro do Bom Retiro - Requerente: Banco Daycoval S/A - Vara/Comarca: 2a Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo/SP
Requerido: Poly Hidrometalúrgica Ltda. - CNPJ: 43.399.880/0001-23 - Endereço: Rua Dos Secadouros, 250, Bairro de Itaquera - Requerente: Zhu Hidráulica e Ferragens Ltda. - Vara/Comarca: 2a Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo/SP
Requerido: Selvagem Disco e Show - Endereço: Não Consta - Requerente: Úrsula Viana Maia - Vara/Comarca: 5a Vara Empresarial do Rio de Janeiro/RJ
Requerido: Sistrans Transporte e Logística Eireli - CNPJ: 10.013.699/0001-88 - Endereço: Rua Santa Olívia, 286, Bairro Jardim Andaraí - Requerente: Comercial Cordeiro de Derivados de Petróleo Ltda. - Vara/Comarca: 2a Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo/SP
Requerido: Unike Comércio, Importação, Exportação e Distribuição de Cosméticos Ltda. ME - CNPJ: 08.287.169/0001-86 - Endereço: Rua Dos Estados, 130, Lote 04, Bairro Industrial - Requerente: Premier Capital Fomento Mercantil Ltda. - Vara/Comarca: Vara Única de Santana de Parnaíba/SP
Falências Decretadas
Empresa: Araújo Veículos Ltda. - CNPJ: 04.205.413/0001-63 - Endereço: Av. Dom Helder Câmara, 8104, Piedade - Administrador Judicial: Central de Liquidantes Judiciais - Vara/Comarca: 7a Vara Empresarial do Rio de Janeiro/RJ
Empresa: Corina Comércio e Representação de Insumos Agrícolas Ltda. - CNPJ: 60.626.462/0001-40 - Endereço: Av. Fuad Haspani, 61, Jardim Presidencial - Administrador Judicial: O Próprio Administrador Judicial da Recuperação Judicial Rescindida, Dr. Orlando Geraldo Pampado - Vara/Comarca: 2a Vara de Avaré/SP - Observação: Recuperação Judicial convolada em Falência.
Empresa: Reman Manutenção Naval e Industrial Ltda. - CNPJ: 86.847.415/0001-10 - Endereço: Rua Carlos Seidl, 113, Caju - Administrador Judicial: Central de Liquidantes Judiciais - Vara/Comarca: 7a Vara Empresarial do Rio de Janeiro/RJ
Processos de Falência Extintos
Requerido: Hsd Indústria e Comércio de Produtos Promocionais Ltda. - CNPJ: 01.990.025/0001-42 - Requerente: Atrês Indústria e Comércio Ltda. - Vara/Comarca: 4a Vara de Diadema/SP - Observação: Pedido julgado elidido.
Requerido: Vitória Shopping Ltda., Nome Fantasia Vitória Park Shopping - CNPJ: 13.517.695/0001-25 - Requerente: Abb Ltda. - Vara/Comarca: 1a Vara de Vitória de Santo Antão/PE - Observação: Pedido julgado improcedente.
Recuperação Judicial Requerida
Empresa: Apo Santos Participação e Administração Eireli - CNPJ: 23.622.139/0001-72 - Endereço: Rua Taquari, 881, Apto. 63, Bairro da Mooca - Vara/Comarca: 2a Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo/SP
Empresa: Caf Construção e Comércio Ltda. ME - Endereço: Não Consta - Vara/Comarca: 2a Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo/SP
Empresa: Jn Comércio de Combustível e Lubrificantes Ltda. - CNPJ: 19.376.442/0001-65 - Endereço: Alameda Névio de Cunto, 835, Sobreloja, Bairro Colinas Parque Residencial - Vara/Comarca: 3a Vara de Birigui/SP
Empresa: Jn Concreto Ltda. Epp - CNPJ: 14.766.818/0001-24 - Endereço: Rodovia Marechal Rondon, S/nº, Km 521, Bairro Tupi - Vara/Comarca: 3a Vara de Birigui/SP
Empresa: Jn Mineração Ltda. - CNPJ: 01.028.865/0001-29 - Endereço: Estrada Municipal Araçatuba a Porto Pio Pardo, S/nº, Km 58, Bairro Pio Pardo, Araçatuba/sp - Vara/Comarca: 3a Vara de Birigui/SP
Empresa: Jn Terraplenagem e Pavimentação Ltda. - CNPJ: 59.387.795/0001-85 - Endereço: Rodovia Marechal Rondon, S/nº, Km 521, Bairro Tupi - Vara/Comarca: 3a Vara de Birigui/SP
Cumprimento de Recuperação Judicial
Empresa: Arm Consultoria em Segurança Ltda. - CNPJ: 02.281.679/0001-60 - Endereço: Rodovia Divaldo Suruagy, S/nº, Km 12, Bairro Marechal Deodoro Ou Av. Santa Rita de Cássia, 62 - Vara/Comarca: 4a Vara de Maceió/AL - Observação: Face ao cumprimento integral do plano aprovado pela assembleia geral de credores.